Con el resurgir de la pandemia de covid en sus variadas mutaciones (la última, la contagiosa ómicron), vuelve a estar sobre la mesa la necesidad de aislar a la población y, en la medida de lo posible, se impone el teletrabajo. No nos pilla de nuevas, pues. No obstante, nos preguntamos cuáles son los límites para las empresas en materia de vigilancia a sus trabajadores para medir su productividad a distancia. Métodos como la videovigilancia (incluso obligar al uso constante de una webcam), la identificación facial o las herramientas que cuantifican el trabajo de cada uno en remoto, si bien pueden ser herramientas válidas, a veces cruzan peligrosas fronteras para el trabajador.

Empleos que antes exigían la presencia del trabajador en una oficina ahora se pueden desempeñar de manera remota; un ordenador o una tableta, una buena conexión a internet y accesos seguros a las herramientas necesarias (portales del empleado, el uso de VPN o de canales cifrados, por ejemplo) están logrando que muchos empleados accedan a sus escritorios como si estuviesen en la oficina.

No obstante, en ciertas situaciones el control remoto que ejerce el empresario sobre el teletrabajador puede desembocar en situaciones cuando menos grotescas. Así, por ejemplo, en EEUU se han dado casos de abogados que teletrabajan "controlados" por un sistema de reconocimiento facial 'inteligente' para asegurar que están siempre delante de la pantalla y no sufren interrupciones, publicaba recientemente el diario The Washington Post.

Algunos bufetes usan un software que escanea el rostro del usuario gracias a la cámara incorporada en el ordenador, de modo que el sistema puede detectar personas no autorizadas en la habitación, escanear documentos confidenciales y, de paso, monitorizar las interrupciones en el trabajo.

Los abogados estadounidenses consultados aseguran en ese reportaje que les habían despedido por moverse ligeramente en sus sillas, por mirar hacia otro lado o por ajustarse las gafas, incluso por recogerse el cabello. Ese sistema supuestamente 'inteligente' ha llegado a penalizar el mero hecho de sostener una taza de café, a la que confunde con una cámara no autorizada, o bien escuchar un podcast o la televisión mientras se trabaja.

¿Dónde está el límite entre el control de la eficiencia de un trabajador en remoto y sus derechos laborales e incluso fundamentales, como el de la intimidad y privacidad? Aquí partimos de una premisa, recogida en el acuerdo marco sobre el teletrabajo en la Unión Europea: el teletrabajo tiene en principio  "carácter temporal", por un lado, y por otro que "el es voluntario para el trabajador y el empresario de que se trate", es decir: esta manera de trabajo en remoto puede formar parte de la descripción inicial del trabajador o es posible aceptarlo, pero en este último caso siempre voluntariamente.

Asimismo, un estudio de la Universidad de València sobre vigilancia del teletrabajo alertaba ya el pasado año 2020 de que la manera de emplear determinados sistemas de control remoto "puede conllevar una vulneración de derechos fundamentales relacionados con la privacidad, especialmente en el derecho a la intimidad personal y familiar, la protección de datos de carácter personal, el secreto de las comunicaciones o el derecho a la propia imagen".

Proporcionalidad y transparencia

Consultamos al abogado Joaquín Muñoz, socio de de Bird & Bird y especializado en protección de datos. Muñoz es conocido internacionalmente por haber llevado la defensa del llamado "caso Costeja", en el que por primera vez el Tribunal de Justicia de la UE reconocía el "derecho al olvido digital". Por tanto, pocos mejores que él para darnos una visión sobre el asunto.

"La verdad es que la cuestión es muy repetitiva, porque al final la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD, que es el organismo administrativo que aborda de las violaciones de privacidad) casi siempre apela al mismo criterio, que es el de la proporcionalidad", comenta el abogado por teléfono a Público. Ciertamente, y según ya han contado algunos expertos, ya existen límites jurisprudenciales que los empresarios han de tener en cuenta.

Según Muñoz, esa proporcionalidad tendría amparo en tres situaciones: En primer lugar, "la necesidad". O sea, que la empresa ante esta situación entienda que necesita controlar a los trabajadores por un elevado absentismo, o porque no son productivos, incluso por alguna cuestión crítica, como la disponibilidad de los trabajadores encargados de que funcione determinadas herramientas o a cargo de alguna infraestructura crítica. Vamos, para que no se duerma a los mandos.

En segundo lugar, "la idoneidad", es decir, "que dentro de las medidas que existan para controlar el trabajo y la productividad, realmente este caso [la videovigilancia] sea la mejor forma de abordar el problema, ya sea por eficacia o porque otras medidas puedan ser carísimas, etc. hay que ver en cada caso por qué esa medida es idónea.

Y en tercer lugar, "y aunque sea redundante, es la proporcionalidad en el sentido de que una vez realizado un balance entre qué medidas son más o menos intrusivas para el trabajador, se determine que las seleccionadas son, dentro de lo que cabe, menos intrusivas".

Por otro lado, Joaquín Muñoz subraya "la transparencia de la información que hay que proporcionar al usuario".

Es decir, la parte de la proporcionalidad tiene que verse reflejado en el estudio previo que ha hecho la empresa antes de implementar la herramienta, mientras que la transparencia no es más que la manera en que la empresa comunica a sus empleados qué se va a utilizar durante el teletrabajo para mantener un control, ya sea la videocámara o un software que indique cómo o cuánto tiempo trabaja el empleado, es decir, que "el empleado sea consciente" de esa monitorización remota.

Eso sí, el letrado advierte de que "podría haber un conflicto si la empresa sigue monitorizando al empleado fuera de su horario laboral", precisamente por el llamado 'derecho a la desconexión digital'. "Una herramienta de control por parte de la empresa instalada en un móvil personal o en un ordenador personal podría dar problemas", afirma, y añade un ejemplo: "Es como si un trabajador tiene instalado un sistema GPS en su coche de empresa, pero que también usa de forma personal; puede surgir un conflicto y, de hecho, la AEPD tiene alguna resolución a favor de poder desconectar este sistema fuera del horario laboral".

Lo importante para Muñoz es que el trabajador sea consciente de que esa información -su participación en una videoconferencia o la medición de su trabajo mediante un software- está siendo tratada según la normativa vigente, y que sea proporcional. "Lo ideal es que estos sistemas puedan ser apagables, por si uno se tiene que ir al baño o tiene una llamada personal, durante un tiempo razonable y después reconectar y continuar con el trabajo, como lo que ya ha pasado en alguna resolución de la AEPD en el caso del GPS de un vehículo de empresa pero a la vez de uso particular", resume.