La prestación económica por el cuidado de un menor con cáncer u otra enfermedad grave que obliga a uno de los cónyuges a dejar de trabajar sólo la perciben actualmente 7.602 familias, pero su gestión ha acarreado desde su aprobación en 2011 centenares de demandas contra mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

Las entidades deniegan esta prestación porque el niño va habitualmente al colegio o porque no había tenido un ingreso hospitalario previo reciente. El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este tema, la última vez, el pasado junio, cuando reconoció el derecho de una funcionaria a reducir el 50% de su jornada con retribución íntegra para cuidar a su hija con una diabetes aguda.

En el Real Decreto 1148/2011, que regula la prestación con carácter de subsidio, se señala como objetivo "compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo" durante el tiempo de hospitalización y del tratamiento continuado de la enfermedad en el domicilio.

Pueden beneficiarse de esta prestación los trabajadores, por cuenta ajena o propia, que reduzcan su jornada al menos un 50% y estén dados de alta en algún régimen de la Seguridad Social, requisitos que deben cumplir los dos progenitores de la unidad familiar.

La cuantía en cada caso depende de la proporción de la reducción de la jornada y la Seguridad Social es quien la sufraga a través de las 19 mutuas colaboradoras que se encargan de aprobarlas, gestionarlas y abonarlas. Y ahí es donde empieza el lío.

La última sentencia da la razón a los padres

La última sentencia judicial, a la que ha tenido acceso Público, ha sido la emitida el pasado 21 de septiembre por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádi. En ella, da la razón a la madre de un menor con parálisis cerebral y autismo degenerativo, defendida por el abogado Germán Bernal y a la que MC Mutual denegó varias veces la prestación porque no hubo hospitalización de larga duración previa a la solicitud del subsidio por reducción de jornada laboral.

Sin embargo, en el fallo el juez subraya que, aunque no hubo ese ingreso hospitalario, "sí existía necesidad de cuidado permanente" en el domicilio y que eso es asimilable al concepto legal descrito en el Real Decreto. En la misma sentencia, contra la que cabe recurso, el magistrado precisa, además, que esta prestación persigue evitar la pérdida de empleo por cuenta ajena o propia y "más aún evitar que sea la mujer quien deba asumir el cuidado y ese riesgo" de quedarse sin trabajo.

Los fallos en los juzgados de lo Social y sus recursos ante los Tribunales Superiores de las comunidades autónomas han sido numerosos y con muy diferente resultado respecto a las demandas de familias contra la decisión de las mutuas de denegarles la prestación o suspender su continuidad. Ello ha motivado que el Tribunal Supremo se haya tenido que pronunciar en varias ocasiones en recursos de casación para unificar doctrina, también con interpretaciones dispares.

El último fue el de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que en junio reconoció el derecho de una funcionaria de la Junta de Castilla-La Mancha a reducir su jornada laboral al 50% para cuidar a su hija de cinco años con diabetes Melitus tipo 1, que necesitaba dos controles diarios de azúcar en horario escolar y en cuyo colegio carecían de personal sanitario para hacerlos.

La Sala concluyó que se trata de una enfermedad grave que precisa atención continuada y permanente y recalcó: "Es notorio que los centros públicos españoles suelen carecer de personal sanitario para atender necesidades sanitarias de carácter permanente o que requieran una atención sanitaria continuada en el tiempo".

Anteriormente, otra Sala del Supremo, la de lo Social, también se había pronunciado sobre este tema, por ejemplo en la unificación de doctrina del 28 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, hoy presidenta de esa Sala, en la que se da la razón a la madre de un niño con parálisis infantil y encefalopatía epiléptica, a quien MC Mutual le denegó la prestación económica por cuidado de menor con enfermedad grave porque estaba escolarizado en un centro donde recibía atención de fisioterapia, profesora de audición y lenguaje, de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico.

El Tribunal, sin embargo, consideró que el hecho de que el menor estuviese escolarizado, recibiendo los tratamientos descritos, no impedía que concurriesen las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada. Y precisó que la normativa que regula esta prestación en ningún momento exige que la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga su atención durante las 24 horas del día.

Decenas de casos al año, derivados para una demanda

Y los casos no cesan, tanto que la Federación Española de Enfermedades Raras (FEDER) deriva cada año a despachos de abogados colaboradores una media de entre 40 y 50 casos de familias a quienes las mutuas han denegado la prestación y que deciden acudir a la vía judicial tras no haber prosperado su reclamación por la administrativa, según el responsable de la Asesoría Jurídica de esa organización, Fernando Torquemada.

Al principio, las mutuas solían alegar que la enfermedad no estaba incluida en el decreto, pero luego, cuando se amplió y precisó la lista de las enfermedades con derecho a la prestación, se centraron en alegar que el menor estaba escolarizado y que por tanto, a su entender, no requería un cuidado permanente en casa, o en que no había tenido una hospitalización previa o la había tenido pero no estaba relacionada con su afección.

Una carta tipo para denegar

"Un hecho alarmante es que tenemos detectado que una misma mutua utiliza el mismo motivo de denegación enviando una carta tipo a las familias impidiéndoles el acceso a la prestación, y todo ello independientemente de las circunstancias de hecho de cada familia y de la documentación que se haya aportado junto a la solicitud. Y eso es contrario a derecho, es arbitrario y abusivo", subraya Fernando Torquemada, que explica que esa práctica deja a los potenciales beneficiarios de la prestación sin saber qué requisito han incumplido, causándoles así una situación de extrema indefensión y mermando las posibilidades de que prosperen sus alegaciones contra la denegación.

Esa falta de información, unida a los grandes esfuerzos que ya acarrea de por sí el cuidado de un menor con una enfermedad grave, es la que lleva a muchas familias, según el responsable de la Asesoría Jurídica de FEDER, a desistir de presentar una demanda en los juzgados contra esa resolución que les ha dejado sin prestación.

Sin embargo, han sido las mismas sentencias a favor de algunas familias que emprendieron la vía judicial las que –dice Torquemada- han empoderado a muchas unidades familiares que han optado por reclamar sus derechos y las que han "ido parando los pies" a las mutuas en la defensa de una prestación que resulta "vital" para unas personas que, hasta el Real Decreto de 2011, sólo podían aspirar a los tres días de permiso por intervención quirúrgica de un menor, cinco si estaba fuera de su comunidad autónoma, contemplados en la legislación laboral.

Pérdida de la prestación por un ERTE durante la pandemia

Y la pandemia de la covid-19 ha venido a complicar aún más las cosas. A FEDER llegaron en las primeras semanas del estado de alarma los casos de más de una veintena de familias a las que su mutua les comunicó por escrito la cancelación de la prestación porque uno de los progenitores había entrado en un ERTE. Entendían que eso suponía la finalización de la relación laboral y, por tanto, el incumplimiento del requisito de que padre y madre del menor con enfermedad grave estuvieran dados de alta en la Seguridad Social. Esa circunstancia obligó al Gobierno, a instancias de FEDER y del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) a incluir una disposición adicional en el Real Decreto del pasado 31 de marzo de medidas urgentes contra la pandemia para precisar que el subsidio por cuidado de menores con enfermedades graves no debía verse afectado cuando uno de los progenitores beneficiarios fuese incluido en un ERTE como consecuencia de la Covid-19 y mientras durase el estado de alarma.

El problema, sin embargo, se reavivó cuando cesó el estado de alarma en junio y algunas mutuas volvieron a cancelar prestaciones a familias tras ser incluido uno de sus progenitores en un ERTE. El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha asegurado a este periódico que, tras haber detectado algunos casos irregulares, ha tenido que remitir a las mutuas colaboradoras un escrito aclarando que no se puede suspender una prestación por ese motivo y que deben de revisar de oficio todas las resoluciones de denegación del subsidio basadas en esa circunstancia, puesto que un trabajador sigue dado de alta en la Seguridad Social mientras se encuentra en un expediente de regulación temporal y, en consecuencia, cumple los requisitos para cobrar el subsidio.

La familia de José Antonio Domínguez, residente en Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona) ha sufrido en sus carnes la aplicación de ese criterio para cancelar la prestación a causa de un ERTE. Su mutua, Asepeyo, les comunicó un día que ya no podían seguir cobrando el subsidio porque la mujer, que era la beneficiaria, había entrado en un ERTE el 17 de marzo en su empleo en una peluquería y estaba todo el día en casa para cuidar a su hijo, un niño de cinco años que padece una estenosis subglótica grado 3 que obligó a hacerle una traqueotomía y a procurarle un cuidado constante para que no se obstruya y se ahogue.

La mutua modificó inicialmente su resolución tras las protestas de la familia, pero luego la ratificó cuando el padre, conductor de transporte público de autobuses, también entró en un ERTE, lo que dejó a esta familia sin ingresos durante un mes y medio, según José Antonio Domínguez: a ella le pagaron tres euros, la cantidad correspondiente al 70% del 1% del salario que le quedaba de su trabajo en la peluquería tras haberle aplicado la reducción de un 99% de la jornada laboral a la que se había acogido con la prestación por cuidado de menor, y a él, nada, porque tardaron dos meses en tramitarle su expediente de regulación y en abonarle la cantidad que le correspondía.

Finalmente, y tras denunciar su caso a través de la Federación Española de Enfermedades Raras, consiguieron que la mutua diese marcha atrás, reanudase la prestación y le abonase los atrasos. Sin embargo, la duda, la inseguridad permanece en esta familia catalana, porque la crisis de la pandemia no ha terminado y Domínguez teme que en cualquier momento la empresa lo meta en otro ERTE y eso lleve a la mutua a suspender de nuevo el subsidio, porque ahora no les ampara la situación de estado de alarma. Ya en septiembre la compañía les sorprendió pidiéndoles un informe extraordinario sobre el estado de salud de su hijo complementario al que deben de presentar cada dos meses.

"Nosotros –recalca- no queremos esta prestación. Nosotros lo que queremos es estar trabajando los dos y que mi hijo esté sin una traqueotomía. Esto nos lo han dado por el cuidado de una enfermedad grave de un hijo. Nosotros no queremos aprovecharnos de esto. Cuanto antes no la necesitemos, mejor. Mañana, si es posible. Seguro que ninguna familia desearía tener esta prestación, por lo que conlleva. Y que sepan que las familias que estamos con esto no estamos para más guerras, que bastante guerra tenemos con el cuidado de nuestros hijos".

De momento, esta familia tendrá que seguir muy pendiente del teléfono móvil cada mañana mientras su hijo está en el colegio. En cualquier momento, pueden recibir una llamada de urgencia porque ha habido un problema con la traqueotomía, un atasco en la cánula que puede ser fatal y requiere de una atención inmediata. "Estamos acostumbrados ya a todo esto, pero si te ponen piedras en el camino... Y lo que no llegas a entender es que lo hagan cuando el dinero no es de ellos, es un dinero de la Seguridad Social", apostilla este vecino de Santa Perpetua de Mogoda.

Un estudio de FEDER publicado en 2018 () señala que el cuidado de las enfermedades raras causa un "fuerte impacto en el presupuesto de las familias". Y según este informe, un 12,4% (más de uno de cada diez encuestados) dice no tener ningún ingreso y el 20,25% declara ingresos por debajo de los 400 euros mensuales. Un porcentaje similar tiene unos ingresos entre los 401 y los 800 euros (el 19,38%), entre los 801 y los 1.200 (el 20,25%) y entre los 1.201 y los 2.000 euros (el 19,57%).

Otra de las reivindicaciones de esta organización es que continúe la prestación económica cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, uno de los motivos que el decreto que la regula estipula como causa de cancelación. A juicio de esta organización, esas personas siguen siendo dependientes del cuidado de sus progenitores al cumplir los 18 años y, por tanto, las ayudas a las familias no pueden suspenderse.