Las pruebas que realizan agentes de tráfico, guardias civiles o policías, para comprobar si quien conduce un vehículo ha consumido drogas generan bastante controversia acerca de su eficacia y fiabilidad. Personas que dieron positivo en un primer test con una muestra de saliva y luego negativo en un segundo de contraste, lo que se denomina un falso positivo, y sentencias judiciales que anularon por defectos en el procedimiento seguido las sanciones impuestas –pago de 1.000 euros y retirada de seis puntos del carné de conducir–, han puesto en entredicho los llamados drogotest. La Dirección General de Tráfico (DGT) asegura, en cambio, que la fiabilidad del proceso "está garantizada".

Los abogados Francisco Azorín y Héctor Brotons, del estudio jurídico Brotansbert, han atendido en los últimos seis años más de un centenar de casos de conductores de diferentes partes de España que han recurrido en los juzgados sus multas por posibles irregularidades en el procedimiento seguido con la prueba del drogotest. Ahora, estos dos letrados, miembros del Consejo Técnico del Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis (OECCC), han plasmado toda esa experiencia en un trabajo de investigación que han publicado en la Revista Española de Drogodependencias, dirigida a profesionales de la justicia, la medicina, psicología y los cuerpos de seguridad, con el que pretenden demostrar que existe suficiente bibliografía científica y jurídica para reformar la normativa sobre los test de drogas en nuestro país.

La batalla no es fácil, porque el Tribunal Constitucional, al desestimar en 2017 una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un juzgado de lo contencioso de Vitoria respecto a varios artículos de la Ley sobre Tráfico y Seguridad Vial, dictaminó que en la tipificación como infracción administrativa de la conducción "con presencia de drogas" se enuncia con "claridad, precisión y de forma inteligible la conducta prohibida". El Constitucional validó así la sanción de la "mera presencia de drogas en el organismo", sin necesidad de establecer qué efectos pueda tener eso a la hora de conducir. "Esa prohibición –precisó el Tribunal– se fundamenta en la existencia de una máxima de la experiencia según la cual el consumo de estas sustancias, aunque sea mínimo, puede afectar a las capacidades psicofísicas de los conductores y, por este motivo, conlleva un peligro para la seguridad del tráfico".

De acuerdo, pues, con el Tribunal Constitucional, basta con que un conductor tenga restos de una droga en su organismo para ser sancionado, con independencia de si esa droga la consumió una hora antes de la prueba, el día anterior o incluso varios días antes, ya que hay sustancias como el cannabis que pueden permanecer en el cuerpo durante bastante tiempo. "El 90% de los casos que hemos visto ha consumido el día anterior a que le hicieran el drogotest en el que ha dado positivo. Y el problema ya no es sólo que eso puede acarrear una sanción de 1.000 euros y la retirada de seis puntos del carné. Es que eso se puede convertir en un delito doloso o imprudente de homicidio si ha habido heridos o víctimas mortales en un accidente", advierte Francisco Azorín.

La medición de esa "mera presencia" de droga acarrea también controversia. Según Azorín, los límites establecidos en España son muy bajos, en comparación con otros países europeos, lo que eleva considerablemente la cantidad de conductores que dan positivo al hacer el drogotest. A ello se suma, dice el letrado, que en muchos casos los agentes no informan del derecho que les asiste para realizar un análisis de contraste en sangre en un hospital si no están de acuerdo con el resultado de la prueba en saliva, tal como dispone el artículo 14 de la Ley sobre Tráfico. En otros casos, asegura, les desaniman a hacerlo advirtiéndoles de que los análisis son muy caros, hasta 300 euros pueden costar, ya que en ese mismo artículo de la ley se establece que tendrán que pagarlo si corrobora el positivo inicial.

Los cuatro falsos positivos de un conductor en Cantabria

Iván Palazuelos ha vivido ya estas experiencias cuatro veces: dar positivo en el primer test de drogas en saliva y luego negativo en el siguiente de contraste. La razón, según él, es que consume cannabis solo por la noche y los controles se los han hecho al día siguiente, durante los desplazamientos por su trabajo en Torrelavega, Cantabria, donde además preside la asociación cannábica de ayuda terapéutica Bolera Besaya. La primera ocasión tuvo que esperar un día parado en la carretera, a la altura de Segovia, hasta que le dejaron seguir, en la segunda y en la tercera tuvo que aguardar más de un mes hasta recibir los resultados del análisis de contraste que se hizo en el hospital y que le dieron negativo, y la cuarta fue hace poco más de un mes. Así la recuerda:

"Al salir de Torrelavega, por la tarde, me vuelve a parar la Guardia Civil, otra vez con la prueba de la piruleta. Yo ahí di negativo ya en la primera prueba, pero a mi lado pararon a un chaval, que era voluntario de una asociación de autismo, que me dijo que también consumía por la noche, así que le aconsejé que se hiciera el análisis de sangre. Los guardias me decían que me fuera de allí, que allí no podía estar ya (...) Al final, el chaval dio positivo, pero fue a hacerse el análisis al hospital como le dije. Luego le llegó la multa por haber dado positivo, pero cuando fue a Tráfico a pedir los análisis, resulta que había dado negativo en todas las sustancias".

Pese a todo, Iván Palazuelos asegura que él no está en absoluto en contra de que se le haga el drogotest a los conductores, "siempre –dice– que sirva para determinar que conduces bajo los efectos de una droga, no simplemente que haya restos de una droga". "Yo lo que veo injusto –critica– es que me fume un porro por la noche y luego a la mañana siguiente, después de haber dormido, dé positivo cuando ya no estoy bajo los efectos de ninguna droga".

Esther Barreal es profesora en la facultad de Biología de la Universidad de Vigo, no consume drogas, ni siquiera puede tomar té o café por razones de salud, asegura, pero tuvo una mala experiencia con un control aleatorio de tráfico, cuyo resultado positivo fue luego desestimado por el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Pontevedra. Tal como refiere la sentencia, esta mujer, de 53 años, dio positivo en metanfetamina, una muestra de saliva que fue remitida a uno de los laboratorios privados que se encargan de esa tarea y que dio como resultado negativo en metanfetamina, pero positivo en cocaína y THC (cannabis).

"El mismo guardia que me hizo el control me dijo que siguiera porque era un error frecuente que diera positivo en metanfetamina, pero luego me llega el positivo en otras sustancias. Aquello ya no tenía sentido ninguno. Fue una situación muy desagradable, porque te crea una situación de indefensión, de rabia: me estaban diciendo que era una politoxicómana cuando no tomo ni café", dice esta profesora.

Esther Barreal recurrió la sanción de 1.000 euros y retirada de seis puntos que le impuso la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, y el Juzgado de lo Contencioso falló a su favor en junio del año pasado en una sentencia en la que señala: "La demandante puso de manifiesto la contradicción (de los diferentes resultados de los análisis) en la vía administrativa previa, solicitando explicaciones y prueba al respecto, pero sólo obtuvo como respuesta un formulario tipo genérico, sin una sola referencia específica a su caso concreto. Esta falta de motivación ha generado indefensión". Y añade el magistrado que la "prueba de cargo practicada ha sido insuficiente frente al principio de inocencia", lo que pone de manifiesto "un posible error en la cadena de custodia".

Tráfico le devolvió los 1.000 euros de la multa tras la sentencia, que no fue recurrida, pero durante un año esta profesora tuvo que conducir con seis puntos menos en el carné. "Eso –dice– me generó mucha ansiedad, porque cada vez que veía a la Guardia Civil me asustaba. Pensaba que si me quitaban más puntos ya no podría ir al trabajo, que está a diez kilómetros de mi casa".

Un juez anula multas porque los análisis los hacen laboratorios privados

Pero la sentencia de Pontevedra no es la única que ha anulado resoluciones administrativas sancionadoras emanadas de los resultados de los drogotest. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alacant también ha sido contundente con el procedimiento seguido y en abril de 2019 ya anuló la multa impuesta a un conductor que dio positivo, porque el análisis de la saliva se había hecho en un laboratorio privado.

El propio Consejo General del Poder Judicial informó de esa sentencia en su página web, donde destacó que el magistrado había apreciado la "absoluta falta de garantías procesales" para la cadena de custodia que supone la externalización del servicio de análisis de estas muestras biológicas. Según el fallo judicial, la potestad sancionadora correspondiente a la Administración es "indelegable", "mucho menos a favor de un tercero o de un particular privado".

El mismo magistrado, en otra sentencia dictada en septiembre de 2020, critica duramente la actuación de la Jefatura Provincial de Tráfico de Alacant durante el proceso del expediente sancionador abierto a un conductor positivo en un test de drogas, "despreciando abiertamente y en bloque toda la prueba propuesta por el denunciado" para recurrir la multa. Y el juez vuelve a rechazar como prueba el análisis de contraste realizado en un laboratorio privado. "Es evidente que desde el momento en que la muestra sale del ámbito público de la Administración, se interrumpe la cadena de custodia (...) Cualquier analítica proveniente de un laboratorio privado carecerá siempre de la presunción de veracidad que tendría si se hubiera elaborado por funcionarios públicos en un laboratorio oficial", se añade en la sentencia, que es firme.

El caso de los enfermos tratados con cannabis medicinal

En España hay miles de personas que consumen cannabis con fines medicinales, muchas de las cuales conducen también un vehículo a motor y se ven expuestas, por tanto, a dar positivo en un drogotest. Es el caso de Javier Miravete, enfermo de hemofilia tipo A grave y presidente de Terapéuticas Hierbas Castelló, que toma diariamente aceites, extractos, preparados de cannabis para aliviar el dolor, las inflamaciones, la ansiedad, la pérdida de apetito y sueño que le originan su enfermedad, lo suficiente como para dar positivo diariamente en un control de tráfico.

Así se lo explicó a los policías locales de Benicàssim (Castelló) que le pararon en un control hace tres años. Les enseñó los informes médicos que acreditaban su enfermedad y tratamiento y, finalmente, los agentes decidieron no someterlo al drogotest. Es más, el que estaba al mando le pidió que se pasara un día por la Jefatura para explicar más detenidamente sus circunstancias y las de otros muchos consumidores de cannabis con fines terapéuticos.

Así fue cómo Miravete pudo contarles las necesidades de personas enfermas como él y consumidoras de cannabis a todos los jefes de Policía Local del área metropolitana de Castelló, con los que se reunió en la Jefatura de la capital, un encuentro al que, según él, asistió por casualidad la responsable provincial de Tráfico. "Yo les propuse que los socios de nuestra asociación pudiesen llevar un carné acreditativo acompañado de un informe médico sobre el uso que hacen del cannabis, y ellos me dijeron que les parecía muy interesante, pero que lo que había que hacer era un cambio legislativo para dejarlo claro".

Aquella reunión obtuvo sus resultados, porque, según Miravete, no se sabe de ningún usuario terapéutico de Castelló asociado que haya sido sancionado desde entonces en un control de drogas de la Policía Local a conductores. "Los drogotest y las multas de la ley mordaza son lo que más nos martiriza a los usuarios de cannabis terapéutico. Nos parece una violación de nuestros derechos brutal, ser multados por solo tener presencia de una droga en nuestro organismo", se lamenta el presidente de Terapéuticas Hierbas Castelló. A su juicio, los controles de droga deberían de hacerse con la baremación que se aplica a los de alcoholemia, más justa y mucho menos desproporcionada.

La DGT niega una falta de fiabilidad

Según los últimos datos de la Dirección General de Tráfico, correspondientes a 2019, en ese año se realizaron en España un total de 95.081 pruebas de drogas a conductores en controles preventivos, por infracciones o por accidentes de tráfico. Y de ellas, dieron positivo 34.320, el 36% de las realizadas.

La DGT ha asegurado a Público que la fiabilidad del proceso de estas pruebas "está garantizada, ya que el positivo indiciario se confirma posteriormente en un laboratorio toxicológico de referencia que analiza la saliva con técnicas altamente sofisticadas". Según un portavoz de la dirección, se utiliza la saliva porque, al igual que la sangre, detecta el consumo reciente de sustancias. "Establecer el tiempo exacto es complicado, en general, a partir de la primera hora y hasta varias horas después del consumo serían detectables. En todo caso, consumo reciente", añade.

Respecto al consumo terapéutico, la DGT asegura que si está debidamente justificado, mediante la correspondiente prescripción facultativa, evita la sanción administrativa mediante el sobreseimiento del procedimiento. Pero precisa, "en el caso del consumo de drogas en la conducción se sigue el principio de tolerancia cero, es decir, se penaliza la simple detección independientemente de la concentración".

El trabajo de investigación que han realizado Francisco Azorín y Héctor Brotons tras varios años estudiando este tema llega a una serie de conclusiones: hay suficiente evidencia científica para acreditar que las pruebas salivares para la detección de droga no ofrece garantías suficientes, la bibliografía científica ya ha establecido cantidades mínimas de diferentes drogas por debajo de las cuales no se podría estar bajo sus efectos y es necesario que el Estado español regule todo lo relativo a las pruebas de contraste de los análisis de alcohol y drogas en la carretera.

"La regulación –explican estos expertos– deberá tener en cuenta la evidencia científica en cuanto a dosis mínimamente psicoactivas por debajo de las cuales no deberá sancionarse la presencia de drogas, ajustándose a principios de proporcionalidad y respetando las garantías procesales del ciudadano (lectura de derechos, oferta expresa de análisis de sangre y realización de pruebas de signos externos). El conductor debería, en todo caso, poder refutar la prueba salival y la prueba de signos externos realizada por el agente con un análisis de sangre y un test conductual o de psicomotricidad, realizados por un facultativo médico habilitado".

Según Azorín, es necesario que se elabore una ley con una norma de control metrológico de estas pruebas, conforme a la bibliografía científica y al derecho comparado con otros países que ya han regulado este tema. "Lo que hay que determinar es si la presencia de una droga influye o no en la conducción. Y para eso hay que establecer un mínimo garantista que determine esa influencia. Nosotros decimos que debe estar entre dos y cinco nanogramos por mililitro en sangre, como ocurre en otros países. Aquí el límite está en cinco nanogramos por milímetro en saliva para el aparato de campo que utiliza la policía, lo que equivaldría a 0,2 ng/ml en sangre. Sin embargo, en los laboratorios privados que realizan el análisis confirmatorio está, dependiendo del laboratorio que lo haga, en 2 ng/ml ó 1 ng/ml en sangre y saliva indistintamente. Por lo tanto, siguiendo la equivalencia, el punto de corte de saliva en los laboratorios equivaldría a 0,1 en sangre, lo que supone una tasa mínima muy alejada de los países de nuestro entorno. Y como ya he dicho, cada laboratorio privado que hace las pruebas tiene una tasa mínima, un punto de calibración diferente, con lo cual puedes dar positivo en uno y negativo en otro, una cuestión que está mucho mejor regulada con el alcohol, mucho más clara".

Este trabajo de investigación forma parte del libro Cannabis, Ciencia y Derecho que ha editado el OECCC, donde se analizan también la fiscalización internacional de la marihuana y la aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana, popularmente conocida como ley mordaza. Con una dedicatoria en la que se lee "a todas las personas que han sufrido esta suerte de caza de brujas disfrazada de legalidad", el libro se abre con un prólogo del magistrado emérito del Tribunal Supremo Joaquín Giménez García, quien advierte: "Frente a la afirmación de que el consumo de drogas, en concreto de cannabis, por mínimo que sea afecta a las capacidades para conducir un vehículo a motor, hay que conocer la realidad científica acerca de si esa afirmación está apoyada por la ciencia, porque no hay que olvidar que las máximas de experiencia son objeto de prueba pericial y control judicial, de otro modo se caería en la irracionalidad de las intuiciones punitivas".

Uno de los últimos juicios que se ha celebrado por el recurso de un conductor contra una multa por positivo en drogotest es el de Antonio Moreno, presidente de la Confederación de Federaciones Cannábicas, que asegura que los agentes que le realizaron la prueba en un control no le informaron de que podía hacerse un análisis de sangre para contrastar los resultados. "Yo había consumido dos horas antes, pero sé de gente que casi después de un mes sigue dando positivo. Y nosotros –señala Moreno– lo que pedimos es que haya, como con la prueba del alcohol, unos parámetros claros que midan cómo afecta a la conducción lo que tengas de cannabis en el cuerpo".