La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha confirmado por primera vez una reducción de pena dictada por la Audiencia Provincial, tras la entrada en vigor de la Ley 10/22 de Garantía Integral de la Libertad Sexual, al desestimar el recurso de la Fiscalía que sostenía que la rebaja a un violador de seis a cuatro años de cárcel estaba mal aplicada en virtud de la ley del solo sí es sí. 

La Sala no comparte el criterio de la Fiscalía General del Estado, que recientemente ha reforzado su circular para los fiscales en el sentido de oponerse a las rebajas a los violadores si las revisiones de condenas no han tenido en cuenta la disposición transitoria quinta del Código Penal, que establece que no cabe revisión si la condena impuesta en la antigua ley se encuentra en la horquilla de penas de la nueva ley. 

Era precisamente el caso del agresor sexual beneficiado por el TSJ de Madrid. Fue condenado a seis años por un delito de agresión sexual, que fue rebajado por la Audiencia Provincial de Madrid en diciembre pasado a cuatro años en virtud de la aplicación de la ley del solo sí es sí. El Ministerio Fiscal se opuso y presentó un recurso que ahora ha desestimado el TSJ.

Los magistrados, en una ponencia de Jesús Santos Vijande, entienden que se debe aplicar la retroactividad de la ley más favorable al reo, un principio "conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento en el artículo 9.3 de la Constitución y materialización en el artículo 2.2 del Código Penal". 

Discrepan así de los postulados de la Fiscalía sobre la vigencia de la disposición transitoria quinta del Código Penal. "Sin una disposición transitoria, que por naturaleza concierne a la ley en la que se inserta, y que no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de esa reglas, la fuerza en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo". 

"Lo diremos con toda claridad –continúa la sentencia--: esta Sala no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria (que se encuentra en la redacción de 2015) no prevista por una posterior ley penal más favorable para el reo". 

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid había unificado criterios en relación a las revisiones de condenas para los agresores sexuales a raíz de la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí, acordando aplicar las rebajas pertinentes por considerar más beneficiosa la nueva ley.  

Los jueces madrileños unificaron criterios en noviembre pasado, alcanzando por mayoría la decisión de aplicar el artículo 2.2 del Código Penal, que estipula que ha de aplicarse la legislación más beneficiosa, y rechazaron que siguiera vigente para estos casos lo establecido en la disposición transitoria quinta del Código Penal.

Precisamente la Fiscalía General del Estado considera que sí lo está: "Nada impide que el criterio contenido en la disposición transitoria quinta (...), sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas", sea aplicado en el caso de la ley del solo sí es sí, "por ser un criterio consolidado jurisprudencialmente", consta en la circular del fiscal general del Estado. 

Será el Tribunal Supremo quien dirima esta diferencia de criterio cuando resuelva el recurso de casación de la Fiscalía.