Ante el final del estado de alarma este domingo y la entrada en vigor del Decreto Ley 8/2021, serán los tribunales superiores de justicia los que decidan, antes de su aplicación, si las medidas restrictivas para combatir la covid-19 propuestas por las comunidades autónomas son proporcionadas. Esta extraordinaria atribución no es una novedad. El artículo 10 de la Ley 3/20 de septiembre de 2020 lo establece así, aunque poco después quedó aparcado ante la segunda declaración del estado de alarma, el 25 de octubre, que ha estado amparando las medidas que recortaban derechos fundamentales, como los confinamientos perimetrales, para luchar contra la pandemia.

La novedad ahora es que el Gobierno pone en manos del Tribunal Supremo la última palabra en cuanto a la idoneidad de las decisiones autonómicas contra la pandemia que afecten a los derechos fundamentales de la ciudadanía. Y lo hace con un mecanismo de recurso de casación exprés de cinco días para dirimir si tienen razón las comunidades o la tienen los tribunales superiores de justicia.

Este mecanismo que fija el Decreto Ley 8/2021 no convence, en general, a los jueces, porque se les otorga una función de "órgano decisorio" que no le es propia. "Al sistema judicial le corresponde la resolución de conflictos, pero ahora nos hemos convertido en una herramienta para tomar decisiones que le corresponde al poder ejecutivo", clama el magistrado Jorge Fernández Vaquero, portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV). Otros se muestran cautos. Juan José Carbonero, portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) --la mayoritaria en la carrera judicial--, cree es pronto para hacer un diagnóstico, aunque "a priori el problema que veo es que van a existir diferencias entre territorios en cuanto a las medidas restrictivas y también en cuanto a los criterios de los tribunales superiores".

Ya está pasando, incluso antes de finalizar el estado de alarma. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictaminado que no pueden mantenerse en Euskadi los cierres perimetrales autonómicos o municipales, el toque de queda nocturno ni el límite de agrupaciones de cuatro personas, después del fin del estado de alarma. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares  ha decidido autorizar las medidas del Govern posteriores al fin del estado de alarma al considerar que son "proporcionadas". Entre ellas, el toque de queda entre las 23.00 y las 6.00 horas, controles para la entrada en la comunidad, limitaciones a las reuniones y encuentros sociales y restricciones de aforo en lugares de culto. 

Pero ¿qué pasaría si el Tribunal Supremo desestimara el recurso de casación exprés de una comunidad autónoma frente a la no ratificación de las medidas por parte del tribunal superior de justicia? Esto podría ocurrir en el caso de Euskadi. "En ese caso, se acaban las herramientas para esa comunidad, que tendría que plantear diferentes restricciones, o tendría que ser el Gobierno central el que tomara cartas en el asunto", explica la magistrada Esther Castanedo, portavoz de la asociación Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD). Es decir, "la situación podría ser complicada",  según esta jueza, aunque en un principio, considera que el sistema "no tiene por qué no funcionar". 

Esperando al Tribunal Constitucional

En diciembre pasado la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) planteó al Tribunal Constitucional (TC) una cuestión de inconstitucionalidad por el artículo 10 de la Ley 3/20 anteriormente citada, entendiendo que se vulnera la separación de poderes al tener que convalidar previamente los tribunales las medidas que han de aplicar las comunidades autónomas contra la covid. El asunto está pendiente de resolución. "Esperemos que el TC se pronuncie pronto --dice la juez Castanedo-- porque si tumba ese artículo, el decreto ley del Gobierno no tendría validez".

La Asociación Judicial Francisco de Vitoria ha criticado en un comunicado la "escasa visibilidad" del Tribunal Constitucional en la pandemia. "El Tribunal Constitucional está desaparecido de manera consciente, evitando resolver recursos de inconstitucionalidad contra leyes que afectan a derechos fundamentales, hasta el punto de que cuando el Tribunal Constitucional se pronuncie, la declaración de inconstitucionalidad -si se produce- será ineficaz, al haber desplegado la ley anulada todos sus efectos". En este sentido, su portavoz asegura que "si el TC hubiera resuelto ya la cuestión sobre si el estado de alarma era la herramienta adecuada para confinar a la ciudadanía en sus casas o tendría que haber sido a través del estado de excepción, tendríamos pistas sobre si las comunidades autónomas tienen potestad para confinar a su población, por ejemplo", dice Fernández Vaquero. 

Este juez considera que el decreto ley del Gobierno puede provocar algunos "efectos perversos", como las dificultades que tendría una persona para recurrir a la Justicia si cree que se está vulnerado algún derecho fundamental. "No es que se le cierre la puerta, lo que ocurrirá es que su recurso tendrá poco recorrido si  previamente el TSJ de su autonomía e incluso el Supremo se han pronunciado favorablemente a la medida restrictiva que él quiere denunciar", explica Jorge Fernández Vaquero.

El Tribunal  Supremo, en contra

El Gabinete Técnico del Tribunal Supremo ha emitido un primer informe sobre el decreto ley del Gobierno que otorga al Alto Tribunal  la última palabra sobre las restricciones sanitarias que adopten las comunidades autónomas tras el estado de alarma. En dicho informe plantea una serie de problemas procesales y apunta a una "posible insuficiencia" de este tipo de norma [los decretos leyes] para regular cuestiones que afectan a derechos fundamentales. 

El Supremo advierte de que, aunque el decreto ley dice que el Tribunal Supremo "fijará doctrina" con sus resoluciones, "ha de tenerse en cuenta que eso puede no ocurrir". Lamenta, además, que se suprima la fase de preparación del recurso de casación ante el TSJ o la Audiencia Nacional, permitiendo que se presente directamente ante el Supremo, lo que "plantea numerosos interrogantes y problemas prácticos" referidos sobre todo a la imposibilidad de filtrar esos requisitos legales y el interés casacional". El juez Juan José Carbonero cree, no obstante, que no se va a producir inseguridad jurídica.

"Lo ideal es que se hubiera reformado la actual Ley Sanitaria de 1986, que es muy genérica. Tendría que haber una ley donde se establecieran los criterios y las medidas que se pueden imponer y así no serían los tribunales los que tuvieran que decidir", dice Esther Castanedo. Cree que ha habido tiempo suficiente desde que comenzó la pandemia para modificar esta ley. Lo mismo piensan los portavoces de la APM y de la AJFV.