El pasado 28 de mayo salía a la luz que Martínez-Echevarría & Rivera, el despacho que preside Albert Rivera, mantenía en ERTE al menos a 14 trabajadores a pesar de que, desde que comenzó la pandemia, ha contratado a más empleados y ha realizado reformas e inauguraciones.

La última prórroga del ERTE habría sido impugnada ante el juzgado, según la información de El Diario. Además, los trabajadores en esta situación estarían denunciado represalias y un ERTE abusivo en fraude de ley.

A raíz de esta información, multitud de personas se han preguntado qué puede y qué no puede hacer una empresa que mantiene a su plantilla, o una parte de ella, en ERTE. Si la empresa estuviera cometiendo alguna irregularidad se podría notificar ante la Inspección de Trabajo.

Se puede contratar, pero sólo en casos muy concretos

El Real decreto Ley 24/2020 es muy concreto con respecto a la contratación de personal por parte de la empresa mientras un porcentaje de la plantilla o la totalidad de la misma se encuentra en ERTE. Concretamente, especifica que no podrán "concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo".

Ahora bien, el documento marca excepciones a las nuevas contrataciones durante el ERTE y especifica que "esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras".

En este caso, la empresa deberá justificar de manera detallada la contratación de un nuevo o nuevos empleados ante la Administración y detallar que las necesidades que va a cubrir ese nuevo personal no están cubiertas por el personal actual de la empresa. De hecho, el nuevo contrato debe cubrir un cargo y un puesto diferente de los ya ocupados por trabajadores suspendidos por ERTE.

"Las empresas deben tener cuidado porque, si contratan a uno o varios trabajadores para cubrir puestos de personas que están en ERTE pueden enfrentarse a sanciones. En primer lugar, si esto ocurre, la empresa deberá reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo y este hecho podría vincularse a una indemnización a dicho trabajador porque, al estar en ERTE, ha estado cobrando menos que si hubiese estado trabajando", explica el abogado laboralista de Comisiones Obreras Álvaro Calle.

"Por otra parte, también se podría estudiar la vía de sancionar a la empresa a través de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social que contempla multas para estos casos que, dependiendo de su gravedad podrían alcanzar los 187.000 euros", aclara.

No se pueden contratar trabajadores para sustituir a otros

Lo que la empresa no puede hacer en ningún caso es contratar a trabajadores que sustituyan a los trabajadores que se encuentren en ERTE. No obstante, se pueden dar casos en los que la empresa contrate de forma fraudulenta a trabajadores 'nuevos' que sustituyan a trabajadores en ERTE con el fin de poder pagar menos a los nuevos contratados.

Por ejemplo, una empresa que tenga a sus abogados en ERTE sí que podrá contratar personal de limpieza porque se entiende que la empresa requiere alguien en ese puesto pero no podrá contratar abogados ya que tiene trabajadores que ocupan esos puestos acogidos a un expediente de regulación temporal de empleo.

"Hay varias tretas que las empresas utilizan para sustituir empleados que están en ERTE y ahorrarse dinero, tretas que, por otra parte, suponen un fraude. En primer lugar, la de contratar a trabajadores nuevos en una categoría inferior para cubrir puestos de trabajadores en ERTE y pagarles menos, pero hay muchas más como sacar a un empleado del ERTE para que haga el trabajo de dos personas o utilizar trabajadores prejubilados que trabajan uno o dos meses al año porque tienen acumuladas las horas de prejubilación y alargar su tiempo de trabajo para no rescatar a otro trabajador del ERTE", explica el abogado.

Nada de horas extra

Otra de las prohibiciones que tiene la empresa que hayan aplicado un ERTE a sus trabajadores es que la plantilla realice horas extra. La ley prohíbe expresamente la realización de horas extra, horas complementarias y prolongaciones de jornada pudiendo conllevar sanciones a la empresa.

De hecho, la Inspección de Trabajo ya ha sancionado a empresas por emplear durante más horas a trabajadores afectados por un ERTE de reducción de jornada. Concretamente, el 29 de marzo de este año, Comisiones Obreras publicó un comunicado en el que notificaba que la Inspección de Trabajo había sancionado a dos empresas del Grupo Noatum, Noatum Holdings y Noatum Maritime por obligar a la realización de horas extraordinarias durante un ERTE de reducción de jornada por causas productivas derivadas del estado de alarma por covid-19.

Dicha sanción ha consistido en multas de más de 6.000 euros por cada trabajador o trabajadora que ha acreditado la realización de horas extra durante el ERTE. Además, las empresas tendrán que devolver las prestaciones por desempleo de cada trabajador o trabajadora al SEPE y, lo más importante,  estas empresas están obligadas al pago de los salarios completos de los trabajadores y trabajadoras desde el primer día que realizaron horas extra, es decir, desafectándolos así del ERTE inicial en el que estaban metidos.

Cuidado con las inversiones

No siempre una empresa que ha realizado un ERTE puede hacer inversiones y abrir oficinas. Calle explica a Público que, si una empresa realiza un ERTE por causas económicas, técnicas organizativas o de producción (ETOP) es importante saber por cuál de esas cuatro causas se ha realizado el ERTE.

"Si ponemos el caso de que una empresa ha realizado un ERTE por causas económicas, el hecho de que la empresa haga un desembolso económico posteriormente a la realización de dicho ERTE podría ser una causa de fraude", cuenta el abogado.