El pasado 21 de junio el Tribunal Supremo ponía fin a tres años de procesos judiciales, de movilizaciones en las calles y en las redes sociales y a un sin fin informaciones que intentaban dilucidar si lo que había ocurrido en un reducido cubículo de un edificio de Pamplona el 7 de julio de 2016, donde cinco hombres encerraron a una joven de 18 años, había sido una violación tal como reclamaba gran parte de la sociedad, o un abuso sexual con prevalimiento, como habían decretado hasta ese momento dos tribunales de Navarra. La sentencia del Supremo no dejó lugar a dudas. 

En su razonamiento, el alto tribunal daba un tremendo tirón de orejas a las instancias inferiores y estimaba que, con los mismos hechos probados, lo ocurrido en Pamplona había sido una violación de libro, en la que la víctima sufrió una "situación intimidante" por lo que no cabía otra cosa que entender que se trataba de una violación. 

La sentencia, considerada como histórica, parecía zanjar de una vez este tipo de agresiones y ponía el consentimiento de la víctima en el centro del debate. Aunque sin nombrarlo explícitamente, el sólo sí es sí, venía a poner negro sobre blanco lo que el Supremo ya había establecido en sentencias anteriores: que el consentimiento de la víctima debe ser expreso y que ésta no tiene que ofrecer una  resistencia heroica por su parte para considerar los hechos como una violación.

Ahora, poco después de iniciarse otro juicio por una violación grupal en Manresa (Barcelona), en donde siete hombres están acusados de violar a una menor de 14 años en 2016, las redes sociales y las calles vuelven a reivindicar que lo que ocurrió entonces en una fábrica abandonada "no es abuso, es violación".  

El detonante de esta nueva batalla dialéctica ha sido la primera calificación por parte de la Fiscalía, que en una primera aproximación ha entendido que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados y no de agresión, calificación que podría cambiar tras la declaración de la víctima este lunes ante el tribunal que juzga el caso. En ella, la joven, que hoy tiene 17 años, aseguró haberse sentido intimidada, reconoció a algunos de sus agresores y pudo contar algunos detalles, como que los agresores tenían una pistola de fogueo. Su declaración, tal como afirman las expertas consultadas por Público, tendrá que revisar esta calificación a una delito de violación. 

El problema, tal como resaltan diversas expertas a Público, radica en que nuestro Código Penal sigue haciendo una distinción entre lo que se entiende por abuso sexual y una violación (agresión sexual), y que el segundo sólo se puede aplicar si efectivamente la víctima sufrió violencia o intimidación. El hecho de que la víctima se encuentre bajo los efectos de sustancias como alcohol, drogas o cualquier otro tipo de productos que anulen totalmente su voluntad (aunque se la hayan facilitado los agresores), puede eliminar la posibilidad de considerarlo una agresión sexual, puesto que se considera que los agresores no necesitaron ni violencia física, ni intimidación psicológica para perpetrar el delito. 

La clave, afirman diversas expertas, no radica en la pena y los años de prisión que a los que finalmente se les condene, puesto que entre un abuso sexual con agravantes (aunque ligeramente más leve), podría ser similar a uno de agresión sexual. El problema fundamental es seguir considerando el estado de la víctima y no las actuaciones de los agresores como principales elementos de juicio para decidir que tipo penal se aplica y, sobre todo, la percepción social que de que la terminología jurídica está muy alejada de lo que la ciudadanía entiende por una violación.

Examinar más a la víctima que al agresor

"El delito contra la libertad sexual es uno de los pocos en donde el examen que se hace de la conducta de la víctima es más intenso y extenso que el que se hace de los acusados. Parece que para la calificación del delito diera igual lo aberrante que haya sido la conducta de los delincuentes, pero si la actuación de la víctima no intachable o prototípica se puede poner en entredicho toda la construcción del delito. Esto sigue pasando. Se sigue valorando de forma distinta a determinadas víctimas ante distintos delitos y es lo que tenemos que empezar a cambiar, porque se trata de puros prejuicios y estereotipos de género", afirma Carla Vallejo, penalista y portavoz de la Asociación de Mujeres Juezas de España (AMJE).

Esta experta explica que la legislación actual "obliga a clarificar si ella estaba borracha o con sus capacidades de decisión anuladas para aclarar si estamos ante abuso o agresión. Si se aprovecharon de su inconsciencia o si generaron intimidación y para eso es clave el testimonio de la víctima, para determinar en qué estado se encontraba. Al hacer recaer estas pruebas sobre los hombros de la víctima, se producen interrogatorios muy duros o intensos y unos análisis sobre las manifestaciones de las propias víctimas que son dolorosos y que pueden dar lugar a una victimización secundaria", añade Vallejo.

Urge un cambio legal

Las protestas por la calificación de abuso y las divergencias jurídicas generadas en la primera sentencia de La Manada (cabe recordar que uno de los jueces emitió un voto particular en el que pedía la libre absolución y calificaba los hechos como jolgorio y regocijo), obligaron al entonces ministro de Justicia Rafael Catalá a encargar a un grupo de expertos el estudio de una posible reforma del Código Penal para clarificar los delitos contra la libertad sexual. El Gobierno del PSOE recogió el informe y elaboró una propuesta de reforma que no llegó a aprobarse. 
Los principales ejes de la propuesta iban encaminados a eliminar el delito de abusos y dejar un único tipo legal de agresión o violación, al que se aplicarían determinados agravantes, pero aún con algunos flecos por atar.

Para María Acale Sánchez, catedrática de derecho penal de la Universidad de Cádiz, "se impone una reforma urgente del Código Penal en este punto, que equipare legalmente la violencia, la intimidación con los supuestos de falta de capacidad para consentir". Esta experta afirma, además, que "tampoco está bien regulada la agresión sexual colectiva, que hoy es un mero criterio de agravación de la pena que no es capaz de abarcar en su total intensidad el rechazo del ordenamiento jurídico frente a una conducta que es consecuencia de las situaciones de superioridad y de violencia de los hombres violentos contra las mujeres".

No se trata de una gran reforma, pero sí de una estratégica, afirma Manuela Torres, experta en delitos contra la libertad sexual de la Asociación de Mujeres Juezas Themis. "Lo que sí es necesario es armonizar la legislación con la de algunos países de nuestro entorno, que tienen reconocido un único delito y acabar con el debate sobre si hay intimidación o agresión o no. Debería haber un único delito que se llame  'atentado sexual' o 'agresión sexual' y a partir de ahí analizar las circunstancias de cada casos. Si hay agravantes o atenuantes: si ha habido o no penetración, si se dan situaciones de superioridad o no, si se estaba bajo los efectos de sustancias… ", añade. 

El consentimiento es la clave

Para las expertas consultadas, la clave debería estar en el consentimiento. "La reforma del Código Penal es necesaria porque lo que estamos discutiendo es si hubo agresión o abuso, y esta es un debate que debemos entender superado. El centro de la gravedad de la conducta no debería estar en los medios empleados sino en la falta de consentimiento. Siempre que se produzca sexo sin consentimiento, ya sea porque no exista o sea viciado (arrancado por una situación de miedo o de bloqueo) tenemos que poder hablar de una violación, sin perjuicio de que luego pueda haber agravantes por empleo de narcotizantes, uso de violencia o intimidación. Es necesario superar este debate y esto pasa por una clarificación de la ley. Por eliminar esa distinción entre el concepto de abuso y el de agresión sin que tenga que suponer un incremento sustancial de la penas", abunda Vallejo.

Para esta jurista, se trata de una reivindicación social para que ese llamen a las cosas por su nombre, "porque todo tiene un significado simbólico. Que se establezca una especie de gradación del ataque contra la libertad sexual en función de lo que haga o deje de hacer el autor o los medios empleados no es la clave. El ataque se produce porque lo se realiza en contra del consentimiento de la víctima", puntualiza Vallejo

"El cambio no es importante en el sentido punitivo, sino un cambio expresivo y cultural que está reclamando la sociedad. Es necesario dejar las cosas claras de lo que son estos delitos: no es simplemente un abuso o un prevalimiento, sino que se trata de que violan la intimidad sexual de una forma violenta. La denominación de abuso no da la sensación de que ocurra con violencia, sino que parece que para que hablemos de violación se necesita una violencia plus, y no es así. El propio acceso sin la voluntad de la víctima ya es en sí violento. Y por ahí van los tiros: reconocer que la violencia sexual es un sí un tipo de violencia, no una relación sexual donde hay violencia",  Myriam Herrera Moreno, profesora de derecho y criminología de la Universidad de Sevilla.

Esta experta, que ha formado parte de la comisión de Codificación a la que se le encargó el informe de reforma del Código Penal, apunta a otro hecho relevante. Tal como está la norma en nuestro país, no hay una calificación de este delito distinto cuando las víctimas son menores de edad. La determinación del delito se hace de la misma forma que en el caso de que las víctimas sean adultos: determinando si hubo prevamilimiento, engaño o seducción o si se ha conseguido con intimidación.

En estados Unidos, apunta Herrera, tienen una figura que se llama statutory rape (algo así como violación estatutaria, por decreto), que establece que cuando la agresión sexual se realiza a un menor este tipo de delitos es siembre una violación. 

"De hecho en la reforma originaria, la que se encargó a la comisión de Codificación no se tocaba el tema de menores, porque los términos del encargo sólo afectaban a los adultos y no se realizó ninguna propuesta en tema de menores. Si se lleva a cabo finalmente una reforma en este tipo de delitos en adultos, lo lógico es que estos mismo cambios pasen a los delitos que se cometen contra menores. Pero no fue así. No se si en anteproyecto del Gobierno tenía ya metido un cambio legislativo sobre menores. Las penas son distintas porque el marco protege más, pero como vemos en el caso de Manresa, sigue habiendo la diferenciación entre abuso y agresión que hay que clarificar".