Los coños insumisos (o los chuminos rebeldes), los tuits ofensivos, las obras artísticas que dañan sentimientos, los chistes de mal gusto y las sátiras, la crítica legítima contra los más poderosos... Todo ello ha pasado por la trituradora de unas normas muchas veces imprecisas o sobreprotectoras en manos de jueces más o menos informados. En juego no está sólo un derecho sino un pilar fundamental para la democracia: la libertad de expresión.

Los derechos a la libertad de expresión, información y manifestación artística, recogidos en el artículo 20 de la Constitución y, por tanto, fundamentales, tienen nuevos límites a menudo incomprensibles porque la digitalización de la sociedad los ha difuminado. Por ello, nos encontramos con casos como tuiteros, cantantes, periodistas o titiriteros procesados, unas veces absueltos y otras condenados por hacer un sátira, criticar algo con mejor o peor gusto, o lanzar un exabrupto en las redes sociales. Porque eso es lo que ha pasado en los últimos seis años.

Ahora que la famosa 'Ley Mordaza' está en el punto de mira social por su posible modificación —que en realidad supone un retoque—, por ejemplo, es pertinente recordar que "los tribunales españoles ya han acogido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que confirma que no existe tal cosa como un delito de incitación al odio contra la Policía (sentencia 'Savva Terentyev contra Rusia', 28 de agosto de 2018)", confirma a Público el catedrático de Derecho Penal de la UC3 Jacobo Dopico, uno de los creadores de LibEx, una herramienta sobre legislación y jurisprudencia gratuita e imprescindible para abordar asuntos de libertad de expresión.

Dopico fue uno de los asistentes al congreso sobre derechos humanos organizadas por el Consejo General de la Abogacía de España (CGAE) sobre libertad de expresión y sus límites. En esa jornada se puso sobre la mesa el cambio que ha supuesto para los juristas y letrados la imparable evolución (o revolución) digital. En una serie de mesas redondas, juristas de reconocido prestigio y periodistas de diferentes ámbitos intentaron despejar las dudas que se generan en este terreno tan pantanoso.

En un intercambio de mensajes posteriores a su intervención, el catedrático aclaró a este periódico que, "obviamente, inducir a una persona o a una colectividad a cometer delitos contra la Policía (o contra cualquiera) es un delito, pero los delitos de incitación al odio son una figura de protección cualificada a grupos discriminados que se encuentran en una situación de amenaza latente, una situación en la que el 'discurso incendiario' o 'discurso de odio' puede prender la mecha que active esa amenaza latente y la convierta en real". "Así lo ha dicho el Tribunal Supremo", apunta Dopico: "Estos delitos son figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos especialmente vulnerables".

Y como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Hunanos (TEDH) en el mencionado caso 'Savva Terentyev contra Rusia', "la Policía, agencia pública encargada de hacer cumplir la ley, difícilmente puede ser una minoría desprotegida o grupo con un historial de opresión o desigualdad, o que afrenta prejuicios, hostilidad y discriminación arraigados, o que sea vulnerable por alguna otra razón".

Por eso, entre otros motivos, los Tribunales Superiores de Justicia de Catalunya y del País Vasco, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en varias ocasiones, han dicho que no existe el "delito de odio contra la Policía", aclara el catedrático de Derecho Penal, que recuerda que "la Fiscalía alcanza la misma conclusión, aunque desde otra perspectiva más legalista: suele decir que la incitación al odio por razón de profesión no está prevista en el Código Penal".

La libertad de expresión es un presupuesto 

En las primeras intervenciones, Carlos Brito (presidente de la sección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Madrid) marcó una senda clara: el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Y precisamente por eso, los ponentes se armaron de argumentos y jurisprudencia para defender una misma idea: hace falta más ponderación y más contexto en los litigios que tratan de limitar este derecho fundamental.

Porque, según Jacobo Dopico, "estos derechos [los de la libertad de información, expresión y manifestación artística] no son productos de un estado democráticos, sino presupuestos" para que exista ese Estado Social y de Derecho que exige la propia Constitución. "Sin ellos", proclama, "el Estado sería cojo, limitado y fallido".

"¿Por qué estamos hablando ahora de este asunto, cuando hace 41 años que se aprobó la Constitución?", se preguntaba el catedrático, que pasó a recordar en su intervención casos en los que "se allanan las redacciones, se exigen documentación y desprotección de fuentes, hay periodistas acusados durante cinco años por revelación de secretos, e incluso órdenes para prohibir o secuestrar información", como en el caso de 'footbal Leaks', una información revelada por el diario El Mundo gracias a una filtración sobre los contratos y las negociaciones de los clubes de fútbol más poderosos del mundo.

En el corazón del CGAE, se pusieron blanco sobre negro incongruencias tales como las demandas interpuestas sólo para agotar a un medio o a periodista autónomo y producir en ellos una suerte de autocensura. También el problema, según el citado experto, que supone que se acepten a trámite sistemáticamente las denuncias. "Esto produce un efecto demoledor en la libertad de expresión, el ciudadano se autocensura porque tiene miedo a litigar", afirma Dopico.

Porque lo que debería pasar en los juzgados es, en primer lugar, analizar la parte objetiva del hecho, es decir, si encaja en el tipo. "Ahora se hace al revés, en contra de lo que dicta la jurisprudencia europea", lamenta el catedrático, que recuerda que "es importante" revisar mejor la jurisprudencia "para que los jueces no admitan a trámite automáticamente este tipo de querellas". Casos que, además, a veces terminan en sentencias de conformidad ("ese cáncer"), lo que impide que existan precedentes sólidos.

Y todo ello, si llega siquiera a los juzgados. En el caso de los ataques en forma de insulto a la Policía (a la autoridad), el hecho de haber quitado la figura del juez y trasladar esto a sanciones administrativas ha desembocado en un aumento considerable de multas: antes, la media anual era de unas 500, ahora la cifra supera las 21.000 cada año.

Nuevas normas para realidades actuales

"Hay una nueva encrucijada ahora mismo", destacó Marta Timón, letrada coordinadora del Gabinete Técnico de la Sala 3 del Tribunal Supremo, que añadió: "Tiene que haber una necesaria resignificación de los límites en la sociedad digital en la que vivimos", y recordó algunas iniciativas interesantes que pueden marcar ciertas sendas, como la Carta de los Derechos Digitales. "Porque ya están aquí la inteligencia artificial, los algoritmos y sus sesgos... es una realidad".

Para Timón resulta problemático aplicar la abundante jurisprudencia que existe sobre los límites a la Libertad de expresión porque el mundo ha cambiado. ¿Cuándo estamos ante insultos, vejaciones, etc? Para comenzar, es importante que los hechos sean relevantes. Y cuando se ponderan derechos como la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad o propia imagen y, además, frente creación artística o literaria (alejada de la realidad por definición mediante una personal interpretación de la realidad), ¿qué se ha de hacer? "Ante el humor, ¿en qué derechos estamos?", se preguntó la experta, que abogó por que el humor "debería tener tener una protección reforzada".

"Si antes estos derechos suponían ya una complejidad en sí, ahora como ciudadanos en redes sociales, el derecho a la intimidad también se desdibuja o, al menos, se transforma", afirmó Timón, que recordó: "Nos sobreexponemos en las redes, no sólo con opiniones o imágenes identificadas mediante etiquetas".

En estos casos, en los que la libertad de expresión está en juego, el contexto adquiere un peso clave. Para Timón, los matices son necesarios dado que en la red "cambian los sujetos (¿periodistas o ciudadanos?), los medios (¿es Google una mera plataformas de intermediación en casos como el derecho al olvido digital?) y los modos (como la forma de escribir o de subir fotos con etiquetas, sobre lo que ya existe obligación de contar con el permiso del fotografiado si es un sujeto privado)". Y Jacobo Dopico recordaba otro asunto importante que condiciona la aplicación de estos derechos: "Ahora, el ágora ya no es pública sino privada: son las plataformas de redes sociales".

"Hay que contextualizar los derechos en el marco digital en el que estamos; los límites han de ser precisos y concretos, proporcionales, idóneos, necesarios y que no exista otra manera de proteger el bien en cuestión", concluyó Timón, que denunció una "sobreintervención penal en España". "Para mí", concluyó, "la clave es la proporcionalidad".

Destacable también fue el arranque del congreso, con una ponencia de Miguel Ángel Gozalo que terminó siendo una clase magistral de lo que es el periodismo, por qué es tan importante y el error que ha supuesto que los periodistas se arrimen al poder, lo que en tiempo de Franco se llamaba "contubernio".