¿Tiene derecho un empresario a husmear en la copia de seguridad del móvil de un empleado y de las aplicaciones que utiliza en su vida privada si esta se halla en su ordenador de trabajo? El caso del presunto espionaje a una notaria del arzobispado de Zaragoza va a forzar al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre la ciberintimidad de los trabajadores, un aspecto sobre el que apenas existe jurispridencia más allá de la referente al uso del correo electrónico.

Según la Audiencia Provincial de Zaragoza, el empresario sí puede hacerlo. Es más, la Sección Sexta considera “justificada, proporcional e idónea” una iniciativa de ese tipo porque, según su criterio, esa era la única manera de “confirmar las vehementes sospechas” de que un trabajador estaba emitiendo “mensajes difamatorios” y realizando filtraciones sobre su empleador.

El trabajador en cuestión, una notaria de uno de los tribunales del arzobispado de Zaragoza, que no presenció ni autorizó la inspección y cuyo despido reconoció como improcedente la archidiócesis, sostiene lo contrario: el rastreo del contenido de la copia de seguridad de su Iphone invadió su intimidad, pese a que esta se encontrara en el ordenador del trabajo.

La posición de la Audiencia se expone en el auto que decreta el archivo provisional de la causa en la que el Juzgado de Instrucción número 11 investigaba al arzobispo, Vicente Jiménez, a su ecónomo y a un técnico informático como presuntos autores de un delito de revelación de secretos, ya que el contenido de algunas conversaciones localizadas en la copia de seguridad fue después aportado a una causa canónica contra la notaria.

"Sin veto expreso no hay consentimiento tácito"

“Hay una diferencia en la titularidad del aparato, ya que el móvil es algo personal”, explica José Félix Muñoz, profesor de la Facultad de Derecho de Zaragoza e investigador de Araid (Fundación Aragonesa para la Investigación y el Desarrollo), quien apunta que, en principio, “una empresa no tiene derecho a inspeccionar una cuenta de la que no sea titular”, y menos si el contenido de las aplicaciones está protegido por contraseñas o vinculado a cuentas personales. “Hay jurisprudencia sobre el uso de los ordenadores de la empresa y del correo electrónico, los conflictos surgen cuando la vigilancia incluye el acceso a contenidos de carácter personal”, anota.

“El uso particular del correo de la empresa no es causa de despido, aunque pueda suponer una infracción”, señala Ruth Vallejo, profesora de Derecho Laboral en la universidad de Zaragoza, que sostiene que el bien jurídico que protege el secreto de las comunicaciones es la libertad de comunicación y que recuerda que el TC es claro en este asunto: “Existe un hábito general de tolerancia en el uso del material de la empresa que crea una expectativa de confidencialidad, y que, para que desaparezca, exige que el empresario prohíba expresamente esos usos. Si no hay una prohibición y una advertencia expresas, se considera que hay un consentimiento tácito”.

Según esta tesis, siempre que no haya sido objeto de un veto explícito, el trabajador puede utilizar el correo de la empresa para asuntos personales y usar sus aplicaciones desde el ordenador de trabajo sin temor a que nadie vaya a vulnerar el secreto de sus comunicaciones ni su intimidad. Equivaldría a dejar un objeto íntimo en el cajón de la mesa.

Una carta en el cajón

Vallejo llama la atención también sobre otro aspecto relativo a la intensidad del control. “Una cosa es comprobar si un trabajador utiliza los medios de la empresa para fines particulares y otra indagar en el contenido de esas aplicaciones”, explica. Lo segundo requiere control judicial, ya que afecta al secreto de las comunicaciones, tal y como ha dictaminado el Tribunal de Justicia de la UE.

Coincide con Muñoz, quien apunta que cualquier inspección del ordenador o de sus aplicaciones “hay que hacerla siempre en presencia del trabajador, como si fuera el registro de una taquilla”.

“Hacer una copia de seguridad del teléfono o instalar una aplicación en un ordenador de trabajo puede suponer un uso indebido de los medios de la empresa, pero eso no da derecho a mirar qué hay en ellas –indica Muñoz-. Sería como abrir una carta personal que alguien se deja en un cajón”.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, que sí admite con esas condiciones el acceso al correo electrónico de empresa en asuntos de ámbito laboral, es categórico cuando califica de “necesaria e imprescindible” la autorización judicial para acceder al contenido de las comunicaciones de un empleado cuando se trata de investigar eventuales infracciones penales.

El control judicial

La jurisprudencia “no contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado (correo corporativo), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia”, señala el Supremo.

El tribunal destaca “la gravedad y trascendencia de esta clase de injerencias” en la intimidad del investigado, ya que revelan “toda clase de aspectos referentes a la privacidad”, incluidos algunos ajenos a la investigación; se producen “en una ominosa aunque inevitable situación de absoluta indefensión, por ignorancia coetánea, del sometido a ella”, y afectan al “derecho al secreto de los terceros que con él comunican, ajenos a esa relación con el titular de la herramienta y de sus condiciones de uso”.

En el caso de la notaria y el arzobispo, la defensa de ésta tiene previsto presentar un recurso de nulidad contra el auto para, tras su previsible desestimación, pedir el amparo del Constitucional por una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostienen que lo que el arzobispado investigó no fue el correo electrónico sino los datos de la aplicación de mensajería Wathsapp hallados en una copia de seguridad del teléfono efectuada de manera accidental al cargar la batería del Iphone en el ordenador del trabajo. Esa información, obtenida tras su despido y en un rastreo realizado sin su presencia, fue aportada después por la curia a una causa penal-canónica contra la exempleada.

Las conversaciones privadas y el convenio colectivo

El auto de la Audiencia de Zaragoza recoge cómo la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional reconoce que los correos enviados y recibidos por un trabajador desde su correo laboral están protegidos por su derecho a la intimidad, aunque justifica el rastreo del ordenador al remitir al convenio colectivo provincial del Sector de Oficinas y Despachos, que señala como falta grave el uso particular de medios de la empresa sin autorización expresa. “Tal circunstancia impedía abrigar una expectativa razonable de privacidad, que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad”, señalan los magistrados.

La Policía, el juez instructor y la Fiscalía mantienen una versión distinta de los hechos. Para el ministerio público, lo que se estaba investigando era “el acceso y utilización de mensajes de Wathsapp correspondientes a conversaciones privadas” del móvil de la notaria y que el arzobispado obtuvo de “una copia de seguridad realizada automáticamente por el programa” en el ordenador de esta, cuyo disco duro “fue intervenido presuntamente sin su conocimiento con ocasión de su despido”.

“La intervención del disco duro y su análisis, como el análisis de los mensajes de Wathsapp, fue ordenado y autorizado por el arzobispo (…) conociendo que procedían de la copia de seguridad de un teléfono y no de archivos propios de un ordenador”, indica la Fiscalía en uno de sus informes.

El juez, por su parte, considera que el rastreo afectó a un “teléfono de carácter privado y no afecto a la actividad profesional” de la notaria y que “la propiedad sobre el ordenador objeto de análisis no conlleva en sí misma la facultad de injerencia en la intimidad ajena”.