La extensa querella del fiscal general del Estado, José Manuel Maza, contra los cesados miembros del Govern de la Generalitat y de la Mesa del Parlament, que ya ha conducido a prisión al exvicepresident Oriol Junqueras y a ocho exconsellers, tiene la apariencia de un documento impecable, denso y farragoso por sus abundantes razonamientos jurídicos. Sin embargo, tanto esas argumentaciones como la fulgurante instrucción de la jueza de la Audiencia Nacional Carmen Lamela están cuajadas de agujeros negros que podrían invalidarlas.

Especialmente porque las órdenes internacionales de detención cursadas por la magistrada contra el expresident Carles Puigdemont y sus cuatro exconsellers que permanecen en Bruselas obligará a la intervención de la Judicatura belga, que puede examinar esas actuaciones y motivaciones con una lupa que ponga de manifiesto todas esas contradicciones e irregularidades, que además apuntan a razones y objetivos políticos para esa causa general contra los líderes independentistas catalanes.

Estos son los diez defectos jurídicos más flagrantes de este complejo procedimiento, según fuentes judiciales y letradas consultadas por Público:

1. Precipitación y alteración de los ritmos judiciales

La velocidad imprimida por Maza y Lamela a las actuaciones contra los encausados es tan desmesuradamente precipitada que en la práctica está negando las garantías de defensa y violando los derechos fundamentales de los investigados, según han denunciado magistrados y juristas. Además, esto es algo muy peligroso en términos de jurisprudencia, ya que se van a santificar procedimientos judiciales extremos que hasta ahora no habían sido aceptados en ninguna causa anterior.

Para empezar, los ritmos judiciales normales son mucho más lentos que los de las decisiones y medidas políticas, precisamente porque los magistrados siempre apelan a la necesidad de sosiego, estudio y respeto de las garantías procesales. Así, en el caso de cualquier otra querella el juez no llama a declarar de inmediato al querellado, sino que lo convoca primero para darle copia de ella y de los documentos en los que se fundamenta, momento en el que lo (o la) cita para tomarle declaración más adelante, cuando haya podido estudiar las acusaciones con ayuda de su defensa letrada.

Porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha modificado parcialmente hace bien poco, en 2015, para dejar claro que hay derecho a tener el atestado antes de ser llamado a declarar. Por supuesto, siempre es preciso dar antes traslado de la propia querella, pero también del atestado que la acompaña, porque cada uno de los querellados tiene que poder ver no sólo lo que se dice de él/ella sino también de lo que se dice de los otros implicados.

En consecuencia, no es de recibo que se cite a los procesados en un festivo y que reciban esa citación menos de 24 horas antes de la cita para declarar ante el juez, sin haber tenido tiempo para estudiar una querella tan compleja.

2. Actuación judicial contra políticos en plazo electoral

Delitos electorales recogidos en la LOREG, incluido el de "perjudicar a un candidato".

Aunque no esté regulado de forma explícita, es una norma no escrita de la Judicatura que las actuaciones judiciales en las que se ven implicados dirigentes políticos tienen que ralentizarse, incluso detenerse, durante el plazo –nunca demasiado largo, en términos de los procedimientos judiciales– previo a unas elecciones. Y esta norma ha sido refrendada muy recientemente por el propio Tribunal Supremo, que en 2016 impidió a ex candidatos políticos continuar con sus procedimientos judiciales en tanto no culminase un nuevo proceso electoral... ¡a pesar de que ya no se presentaban en ninguna lista y habían manifestado su decisión de abandonar la política!

Además, el artículo 139 de la Ley Orgánica de Régimen General Electoral (LOREG) advierte en su punto séptimo que los funcionarios públicos cometen delito en el caso de que "causen, en el ejercicio de sus competencias, manifiesto perjuicio a un candidato". Por eso paralizan sus actuaciones los magistrados en etapa electoral. En este caso concreto, no cabe duda de que Junqueras y los exconsellers en prisión serán candidatos a las elecciones del 21-D y resultarán electos, así que la dudosa decisión judicial de encarcelarlos les causa, sin duda, "manifiesto perjuicio".

Porque lo que no se puede impedir es que se presenten a cargo electo, ya que en España no existe la inhabilitación cautelar –sólo corresponde a sentencia firme–, pero el fiscal general y la jueza de la Audiencia están actuando como si no pudiesen volver a estar aforados. Mejor dicho, parecen estar tratando de impedirlo, lo que si se demostrase supondría una prevaricación delictiva.

3. La Audiencia envía a prisión sin ser de su competencia

Queda aún más claro que lo que se está intentando es impedir que los encausados, muchos de ellos ya presos, vuelvan a ser consellers, cuando se constata que la Audiencia Nacional no es en absoluto competente para enjuiciar por rebelión a Junqueras y a los otros que acaba de enviar a prisión. Y no es una opinión de juristas, sino que está clara e inequívocamente dictaminado por el auto de 2 de diciembre de 2008, emitido por el Pleno de la Sala de lo Penal de la propia Audiencia Nacional, en el que 20 magistrados establecieron por unanimidad que "el delito de rebelión nunca ha sido competencia de esta Audiencia Nacional":

Todos los magistrados del Pleno y de la actual Sala de Apelación firmaron ese auto incuestionado a instancias del presidente de lo Penal, Javier Gómez Bermúdez, para resolver la causa sobre Memoria Histórica en la que fue, precisamente, el fiscal quien le advirtió a Baltasar Garzón de que la Audiencia Nacional no tenía competencia para encausar por un delito de rebelión. Así que la jueza Lamela está tomando resoluciones durísimas, privando de libertad a ciudadanos relevantes por la vía rápida y causando por tanto alarma social, sin tener ni siquiera la competencia para ello. Y el fiscal general Maza lo sabe perfectamente, porque él era antes magistrado de la Sala Segunda del Supremo.

4. La Mesa del Parlament no compete al Supremo

Otro tanto ocurre, incluso más flagrantemente, con el enjuiciamiento de Carme Forcadell y de los miembros de la Mesa del Parlament de Catalunya por parte del Tribunal Supremo, ya que al pertenecer a la Diputación Permanente de la Cámara continúan aforados y por tanto sólo puede procesarlos el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC).

No obstante, el fiscal Maza se ha aferrado a un razonamiento capcioso: los artículos 56 y 57 del Estatut de Autonomia dicen que el TSJC tiene atribuciones exclusivas sobre los aforados para los delitos cometidos en Catalunya, pero que si se trata de un delito cometido fuera de la comunidad –y por supuesto no son opiniones vertidas o votos ejercidos en sede parlamentaria, que tienen inviolabilidad– entonces es competente el Supremo. Así que Maza dice que el delito que atribuye a Forcadell y a la Mesa del Parlament se ha cometido fuera de Catalunya... porque puede tener efectos en todo el Estado.

Según los juristas consultados por Público, eso es "una construcción jurídica aberrante".

Más aún, Maza añade una cláusula inexistente de protección de la Judicatura y dice que además es conveniente alejar el caso un poco de la Judicatura catalana, porque está sometida a presiones. Eso es tanto como manifestar que desconfía del presidente del TSJC.

5. El fiscal general construye una querella partidista

Ya se han mencionado dos casos claros de montaje partidista en la querella de Maza –cuando obvia premeditadamente un auto del Pleno de la Audiencia Nacional que nunca ha sido corregido y cuando pretende que la Mesa del Parlament delinquió fuera de Catalunya–, pero esa elaborada construcción contiene muchos más razonamientos torticeros. Porque, por supuesto, la competencia de los tribunales no depende de los argumentos peregrinos que se le ocurran al fiscal general.

Tan endeble es lo que aduce para atribuir la competencia de la Audiencia Nacional en el delito de rebelión (en contra del auto irrebatible de su propio Pleno) que se ve obligado a argumentar más razones para ello, ya que no puede acogerse a ningún artículo que claramente lo disponga. Y alega que los presuntos delitos de los miembros del Govern han sido cometidos en varias provincias y que trascienden a la comunidad autónoma de Catalunya, por lo que debe intervenir la Audiencia.

Pero Maza sabe muy bien –porque es un buen jurista– que el Artículo 65 de la Ley Orgánica estipula que competen a la Audiencia Nacional los delitos con efectos en más de una comunidad autónoma sólo en los casos de tráfico de drogas u organización criminal, o bien en los que hayan causado perjuicios evidentes e importantes a la economía nacional en su conjunto. Queda claro que de ninguna manera se pueden calificar así los actos en los que participó la Mesa del Parlament.

Maza cita como elementos de jurisprudencia para avalar sus tesis que en sendos casos asumidos por los juzgados centrales de instrucción 2 y 3 –sobre desafíos independentistas de ayuntamientos catalanes– "nadie discutió la competencia". Primero, eso es una selección de jurisprudencia que algún magistrado ha llegado a calificar en privado como "vergonzante". Pero, sobre todo, el hecho de que no se cuestione algo no hace jurisprudencia, mientras que el auto del Pleno de la Audiencia de 2008 sí lo hace, pero Maza lo omite pese a tener perfecto conocimiento de su existencia.

6. El fiscal no defiende los derechos de los encausados

Muchos creen que es sólo el Derecho anglosajón el que dispone que el Ministerio Público tiene la obligación de investigar tanto lo que es desfavorable como lo que es favorable para el reo. Pero resulta que en nuestro ordenamiento jurídico la Fiscalía también tiene ese deber, porque el Artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Público español a consignar en el sumario tanto los hechos que favorecen como los que perjudican al encausado.

Pero Maza no hace eso en ningún momento. Sólo se dedica a cargar las tintas de las actuaciones presuntamente delictivas de cargos electos y se comporta como si fuera un abogado de la acusación, cuando es su obligación también velar por los derechos fundamentales de los procesados y defender la legalidad de las actuaciones judiciales. Hace todo lo contrario, como veremos en el próximo apartado.

7. No se respetan los derechos procesales básicos

La falta de respeto hacia los derechos procesales básicos se ha manifestado en la forma de comunicar los cargos a los encausados. Ya comentamos antes la precipitación y celeridad atípica de las citaciones a declarar. Pero en el caso de Puigdemont ha sido aún más descarado, puesto que ni siquiera se le ha llegado a citar personalmente, algo inexcusable en la primera comunicación de una querella a un reo. El propio portavoz de Jueces por la Democracia (JxD), Ignacio González Vega, ha subrayado que la primera citación siempre tiene que ser en persona, cosa que no ha sido posible inicialmente porque se encontraba en Bruselas.

La réplica conservadora para obviar ese principio del Derecho la dio el portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Celso Rodríguez Padrón, aduciendo que el expresident se había ido a Bruselas precisamente para evadir la acción de la Justicia y que no se podía detener esa maquinaria porque no fuera posible encontrarle, ya que se podría producir un "bucle paralizante" que impidiera iniciar las actuaciones judiciales.

Argumento bastante forzado, cuando eso es un criterio del siglo pasado y se ampara en la ley anterior a la reforma del 2015. Ahora, hasta el Supremo ha definido que, además de las primeras 24 horas, hay que conceder tres o cuatro días más para dar traslado de la querella. Puigdemont no está todavía huido y si ha solicitado declarar por videoconferencia es que su abogado ha designado un domicilio, una dirección de internet y un teléfono con acceso a fibra óptica para efectuarla por Skype u otro medio, cosa a la que tiene derecho según la nueva ley.

En esas circunstancias, hay que cursar primero una citación para entregar en persona. No vale con pretender que Puigdemont puede ser citado por los medios de comunicación. Todo el mundo tiene derecho a una primera citación personal, intentada seriamente, y sólo se puede cursar orden de captura cuando se demuestra que no ha sido atendida. Cosa que no es el caso, porque el expresident ha pedido declarar por videoconferencia y todavía no consta –jurídicamente hablando– que pretenda evadir la acción de la Justicia. Pese a lo cual se ha ordenado ya su detención y entrega mediante los mecanismos internacionales de Europol, como si fuera un fugitivo.

8. A Puigdemont se le niega el derecho de defensa

Como consecuencia de lo anterior, se ha cometido una nueva vulneración del derecho de defensa de Puigdemont: la de negar que estuvieran presentes sus abogados en las declaraciones de los otros encausados. Eso es totalmente irregular, ya que cuando finalmente declare –sea por videoconferencia, detenido, extraditado o tras regresar voluntariamente– tendrá que hacerlo sin saber lo que han dicho los demás sobre él.

Por ejemplo, Junqueras podría haberle incriminado en su declaración, alegando que le forzó a ejecutar determinados actos, sin que los letrados de Puigdemont hayan tenido conocimiento de esa acusación por parte de otro de los acusados. Una situación que es de evidente indefensión para los investigados que la padecen.

Además, con la última reforma legal de 2015 cualquier investigado puede fijar su residencia en un país del espacio Schengen –sea Dinamarca, Alemania, Francia o Bélgica– y pedir que todas las diligencias le sean remitidas a ese domicilio. 

9. La juez decreta prisión sin valorar el "arraigo"

La magistrada Lamela ha dictado con gran celeridad órdenes de prisión para Junqueras y ocho exconsellers sin valorar el "arraigo" de los encausados, un criterio que siempre se tiene en cuenta antes de decretar encarcelamientos. Puede parecer clasista, y probablemente lo es, pero el "arraigo" siempre evita el encarcelamiento de los encausados aun en el caso de empresarios con desfalcos importantísimos que podrían darles medios económicos suficientes para evadir la acción de la Justicia.

Es decir, si se demuestra que el acusado tiene un arraigo social; o sea, hijos que van a un instituto o a un colegio, que participa en la asociación de padres, que pertenece a organizaciones culturales a las que asiste todas las semanas, que cuenta con arraigo patrimonial, laboral, social… en ese caso, los jueces no meten al acusado en prisión, porque consideran que va a ir al juicio.

Y, si existen dudas, siempre se pueden aplicar medidas cautelares sin detención: vigilancia policial, obligación de presentación diaria en comisaría, métodos electrónicos de seguimiento... Sólo se decreta el ingreso en prisión inmediato para delincuentes sin arraigo alguno. ¿Piensan Lamela y Maza que Junqueras y los exconsellers van a abandonar su familia, sus bienes, su arraigo en Catalunya, para darse a la fuga? ¿Todos ellos?

10. Violación del secreto de las comunicaciones

Finalmente, existe una irregularidad procesal que algunos juristas estiman definitiva. Incluso creen que podría llevar a la nulidad de toda la causa, como ocurrió en el caso Naseiro de financiación ilegal del PP en el inicio de esa formación.

Se trata de las peticiones de escuchas telefónicas al titular del juzgado de instrucción número 13 de Barcelona, el magistrado Juan Antonio Ramírez Sunyer, que lleva nueve meses tramitando en secreto la denuncia del partido ultraderechista VOX contra el juez Santi Vidal por haber dicho que tenía todos los datos fiscales de los catalanes.

A raíz de esa presunta violación de la ley de protección de datos, Sunyer ha ordenado 14 detenciones, una docena de registros e innumerables escuchas telefónicas de relevantes dirigentes independentistas, como los dos Jordis (Sánchez y Cuixart, de la ANC y Ómnium, hoy presos) o incluso consellers. El problema es que la jueza Lamela le ha solicitado muchas de esas grabaciones, bajo secreto de sumario, pero no ha pedido también los autos de Sunyer que deben  justificar esa vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones privadas.

El contenido de esas comunicaciones ha sido, por tanto, empleado para acusar a los imputados, sin que se haya verificado si los atestados de Sunyer –quien ya cuenta más de 70 años y tiene en su haber diversas actuaciones imprudentes, como enviar a prisión incondicional a independentistas que luego han tenido que ser absueltos e indemnizados por el tiempo de encarcelamiento– avalan con la suficiente motivación jurídica esa vulneración de un derecho fundamental.

Tras la reforma de 2015, ahora la legislación es mucho más restrictiva y clara que antes: establece los principios de necesidad, de subsidiariedad, de proporcionalidad... el traslado al Ministerio Fiscal y muchas otras prevenciones. Así que Maza y Lamela deberían extremar el cuidado en emplear esas escuchas, quizá envenenadas por falta de justificación legal y por haber sido recomendadas por la Guardia Civil que ya las conocía por su empleo en una causa totalmente ajena.

Ése podría ser el último"árbol envenenado" que intoxique mortalmente la causa contra los líderes independentistas catalanes. Pero, en cualquier caso, la construcción jurídica levantada por Maza y Lamela tiene los cimientos en el fango... y los tribunales europeos no juzgarán ese edificio legal con los evidentes criterios políticos que están guiando una actuación judicial claramente teledirigida por la Fiscalía General del Estado que depende jerárquicamente del Gobierno de Rajoy.