"El legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el extraordinariamente ‘doloroso trance’, como expresiva y sentidamente dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida" del bebé en el tramo final de la gestación, y no lo está, según acaba de dictaminar la Sala de lo Social del Supremo, porque "así como en estos casos sigue existiendo la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente. Dejan de existir, lamentablemente, los deberes de cuidado a los descendientes".

El Supremo avala con estos argumentos en una reciente sentencia el criterio del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Socia), cuyos responsables en Teruel decidieron hace ya cuatro años conceder la suspensión del contrato laboral y reconocer el derecho a una prestación por nacimiento y cuidado de menor durante 16 semanas a una mujer que dio a luz a un bebé muerto después de treinta y nueve semanas y tres días de gestación mientras que, al mismo tiempo, rechazaba la petición en ese mismo sentido de su pareja, un funcionario de la Diputación, por "no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas" por la legislación. 

No se trata de una situación inusual, ni mucho menos, ya que, según los datos del INE (Instituto Nacional de Estadística), en España llegan a registrarse al año más de 1.200 muertes fetales, que son las que ocurren durante la gestación y el parto, a las que se suman otras 600 perinatales, es decir, hasta la primera semana de vida del bebé. Más de la mitad de las primeras se concentran a partir de la trigésima semana del embarazo.

La regulación de los permisos por nacimiento y atención de menores establece un mínimo de seis semanas para la recuperación física de la madre biológica o ‘primer progenitor’ a partir del parto, más otras diez para el cuidado del bebé, mientras que el permiso de paternidad, o de ‘segundo progenitor’, alcanza también las 16 semanas y tiene como finalidad que este se dedique a "tareas de cuidado" del menor.

"Es de sentido común. Hay un parto y un proceso físico, al que se suma otro de carácter psicológico, tras el que las primeras seis semanas son para la recuperación de la madre", explica Altamira Gonzalo, veterana letrada experta en asuntos de familia y miembro de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, que llama la atención sobre el hecho de que, mientras tanto, "el objetivo del permiso de paternidad es que los padres puedan participar desde el principio en la crianza y la educación de los hijos. Está basado en la relación padre-hijo, y no tiene ninguna relación con la recuperación tras el parto".

La abogada insiste en que uno y otro "tienen distinta finalidad", a lo que añade que, no obstante, en casos como el que ocasionó el pleito que ahora ha cerrado el Supremo "el padre siempre puede pedir una baja por incapacidad laboral si sufre una alteración de tipo psicológico, pero eso es distinto de un permiso de paternidad".

La Sala de lo Social del Supremo mantiene el mismo criterio que expone la letrada, aunque, al mismo tiempo, plantea que otro tipo de regulación más igualitaria por favorable al 'segundo progenitor' encajaría sin mayores problemas en el marco legislativo español.

De hecho, la sentencia, avalada por la mayoría de la Sala de lo Social y que incluye el voto particular de la magistrada Rosa María Virolés, pone sobre la mesa algunas de las lagunas que presenta el actual sistema, entre las que destaca una: la prestación de maternidad se concede "aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días", es decir, aunque nazca sin vida si se ha superado ese plazo, mientras que "no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo" aunque, al mismo tiempo, "una vez reconocido el subsidio, este no se extinguirá, aunque fallezca el hijo".

Eso da lugar a tres supuestos en función de cómo se desarrolle el parto y de qué papel familiar desempeñe el trabajador, lo que supone una "base normativa que permite que, en supuestos como el que ahora estamos examinando, se deniegue la prestación por paternidad" por "precisamente esta diferencia de tratamiento legal" con la de maternidad.

"Nada impide reconocer la prestación"

Hasta ahí, la ley vigente, que el Supremo no considera "contraria al artículo 14 de la Constitución y a la Ley Orgánica 3/2007, de 22de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres", aunque sí la estima mejorable cuando plantea que el legislador "pueda establecer que, en estos desgraciadísimos casos, también son posibles la suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica".

Y lo sugiere, concretamente, ante el hecho de que "si bien no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato", la ley dispone al mismo tiempo que, "una vez reconocido el subsidio, este no se extingue, aunque fallezca el hijo".

"De nuevo se trata de una distinción que no es en sí misma contraria" a la Constitución, expone la sentencia, "si bien nada impide (...) reconocer la suspensión [del contrato laboral] y la prestación al progenitor distinto de la madre biológica en condiciones similares a las que se reconocen a esta última".

El voto particular lo ve "discriminatorio para el varón"

Virolés, por su parte, plantea que, además de apelar a una eventual vulneración del derecho a la igualdad, el recurso del funcionario turolense puso sobre la mesa el presunto quebranto de otros dos, el de la conciliación de la vida familiar y laboral y el de la intimidad familiar, sobre los que el tribunal no se pronunció.

"La denegación de la prestación es contraria" a los tres, sostiene, ya que "no tiene razón de ser privar al demandante de la prestación solicitada" aunque "la hija haya nacido fallecida", puesto que "continúan concurriendo iguales circunstancias tanto en la madre como en el padre" y ambas prestaciones "comparten" como fin, además de la recuperación física de la mujer, las de "promover la conciliación de la vida personal, familiar y laboral".

"Tanto la madre como el padre durante un periodo temporal se encuentran en situación idéntica, pero el derecho se reconoce exclusivamente a la madre", ante lo que denegar la prestación al padre "vulnera el principio de igualdad y es discriminatorio para el varón".

"La necesidad del permiso por paternidad es evidente"

La sentencia del Supremo resuelve un recurso para la unificación de la doctrina en el que los fallos a contrastar eran el del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que avaló la denegación del permiso que previamente había dictaminado el Juzgado de lo Social de Teruel, y otra del TSJ de Euskadi que, como ya había hecho en ocasiones anteriores, había avalado su concesión al padre en un caso similar, con una muerte fetal tras 37 semanas y media de gestación.

La sentencia del TSJ vasco, por el contrario, considera que "no tiene este permiso como finalidad exclusiva el cuidado del ser nacido, sino también la nueva situación familiar (…), lo que evidencia que su finalidad es más amplia" y que incluye el "acompañamiento a la madre, incluso si el bebé ha fallecido".

En su caso, añade, la narración de los hechos indica "que se ha producido una situación paralela de maternidad (reconocida), que ha habido un parto a 38 semanas y media de embarazo, que hay un sufrimiento claro por parte de la madre y del padre de la criatura que no sobrevivió y que, en tales circunstancias, la necesidad del permiso por paternidad es evidente".

Por otro lado, la sentencia del TSJ vasco añade que "la regulación de los efectos civiles y derechos de las personas nacidas no puede condicionar el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral [de los adultos] ni transformar el sentido de la expresión ‘nacimiento de hijo’ como situación protegida" por la legislación laboral.

El fallecimiento tuvo lugar, concluye, "en el término de un embarazo de duración completa", por lo que se habría "producido el hecho causante o situación protegida de 'nacimiento de hijo' que da derecho a la prestación con independencia de que el INSS optara, también en ese caso, por una "restrictiva interpretación".

La sentencia del tribunal aragonés consideraba, por el contrario, que el permiso de paternidad fue creado "para facilitar la mejor corresponsabilidad del padre ante las nuevas necesidades del grupo familiar que se amplía" y que no procedería "en consecuencia ante la inexistencia de esa nueva realidad familiar" ya que, según su criterio, y también el del Supremo, "no llegó a haber 'nacimiento'.