¿Qué gastos relacionados con la formalización de una hipoteca para comprar una vivienda puede reclamar, o negarse a pagar, un consumidor al banco con el que ha formalizado el préstamo?

Cada vez menos, en principio, tras las dos sentencias por las que el Tribunal Supremo ha determinado que, aunque la entidad financiera no puede obligare a asumir la totalidad, sí corresponde al comprador cubrir el grueso de los pagos relacionados con los impuestos de Actos Jurídicos Documentados (AJD) y de Transmisiones Patrimoniales (ITP). No obstante, todo apunta a que la última palabra la tendrá la justicia comunitaria.

Esos dos tributos autonómicos el segundo de los cuales sustituye al IVA en casas de segunda mano, se llevan, respectivamente, entre un 0,5% y un 2% y de un 6% a un 8% del valor escriturado, cifras a las que hay que añadir los gastos de tramitación en notarías y registros. El AJD grava la constitución de la hipoteca y su formalización en una escritura, mientras el ITP afecta a la compraventa del inmueble.

Según esas dos sentencias, y salvo que entidad financiera y cliente pacten otro reparto, este último debe asumir el coste de confección de la matriz de la escritura y de su inscripción (el notario y el registrador) de ambos tributos, mientras el papel original, que supone apenas unos euros, se paga a medias con el banco y cada uno costea las copias que solicite de esos documentos. Los testimonios de la cancelación de la hipoteca son gratuitos.

Es decir, que quien haya asumido íntegramente esos costes puede reclamar, con visos de lograrlo, que le devuelvan la mitad de lo que costaron el papel original y las copias. Poco más, aunque numerosos abogados recomiendan reclamar también al menos la mitad de los gastos de gestoría y del valor de la tasación, ya que son utilizadas por las dos partes que formalizan el negocio hipotecario y ni la ley ni la jurisprudencia han regulado quien debe asumirlos.

Una puerta abierta a Europa

Sin embargo, todo apunta a que la cosa no quedará así y a que el pleito llegará al Tribunal de Justicia de la UE, ante el que cualquier juez español tiene potestad para plantear una consulta de legalidad y que ya corrigió la posición del Supremo al eliminar el tope temporal para reclamar las cláusulas suelo, lo que abrió la puerta a que las familias españolas pudieran recuperar hasta 4.000 millones de euros.

Esa puerta queda abierta como consecuencia del procedimiento por el que el propio Supremo ha adoptado su decisión, favorable a los bancos pero con resquicios abiertos.

La Sala Civil debía resolver si cargarle todo el impuesto de AJD ITP al comprador respeta la legislación sobre protección del consumidor, pero el tribunal optó por remitirse a dos autos por los que el Tribunal Constitucional señala que, desde la perspectiva de la legalidad administrativa, ese reparto de cargas es una “opción de política legislativa válida”, y a varias sentencias de la Sala de lo Contencioso que sitúan a quien contrata una hipoteca como “sujeto pasivo” de ambos impuestos.

Los magistrados lo hicieron para no romper la “armonía con la jurisprudencia” de esa sala, aunque recogiendo, al mismo tiempo, las incongruencias que la legislación y la jurisprudencia españolas presentan sobre esos apartados e, incluso, proponiendo un matiz que luego no traslada a la parte dispositiva: “es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto” de AJD, señalan, ya que “el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-".

Incongruencias de las leyes y los tribunales

En este sentido, el propio Supremo recuerda cómo tanto la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como la jurisprudencia consideran abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional”, entre ellos los relacionados con las hipotecas, ya que no es el único beneficiario del negocio.

El tribunal ya había declarado previamente “abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación” en hipotecas, algo que “vulnera el principio de reparto de la carga tributaria”.

Y, en cuanto al ITP, destaca cómo la ley establece que las hipotecas “tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo” a favor del cliente cuando “si atendemos exclusivamente a la garantía” el beneficiario sería el banco, ya que “la garantía se constituye a su favor”.

Sin embargo, la Sala Civil acaba por no entrar en el fondo de la cuestión al considerar que “no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto”, ya que eso es “una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad” con el tamiz de la normativa comunitaria “sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores”. Esa es la cuestión que cualquier juez de Primera Instancia puede consultar al Tribunal de Justicia de la UE.