Andreu Buenafuente anuncia en directo que abordará en los próximos minutos desde su show Late Motiv el asunto de la libertad de expresión en España. La Audiencia Nacional acaba de hacer pública su condena de un año de prisión para la tuitera Cassandra Vera por hacer chistes de Carrero Blanco y el tema está de actualidad. Buenafuente anuncia la presentación de un invitado "muy especial" que "está al caer". De repente, un coche en llamas se despeña en el plató. "Ya está. Es él. Ha llegado. Con ustedes, Carrero Blanco", dice entre los aplausos del público. "Soy Carrero Negro. Estos días se habla tanto sobre mí que estoy quemadísimo", interviene un actor vestido como el almirante franquista. 

Evidentemente se trata de una broma de Late Motiv. Una rebeldía con la que el programa mostró su disconformidad con la decisión de la Audiencia Nacional y su apoyo a la joven de Murcia condenada. Pero, ¿cometió un delito Andreu Buenafuente al hacer una broma sobre una víctima del terrorismo de ETA  a sabiendas de que se trataba de una víctima del terrorismo? ¿Comete un delito Facu Díaz, codirector de No te metas en Política, cada vez que hace un chiste sobre el expresidente del Gobierno de la dictadura franquista en su show?

Pues depende. Depende del tribunal que los juzgue y la doctrina que se aplique. Si Buenafuente fuera juzgado por el mismo tribunal que juzgó a Cassandra en la Audiencia Nacional o al cantante de Def con Dos César Strawberry en el Supremo, entre otros, sería culpable de un delito de enaltecimiento del terrorismo en el tipo de humillación a las víctimas. Sin embargo, si Buenafuente o Facu Díaz fueran juzgados por el mismo tribunal que absolvió este viernes a Arkaitz Terrón del delito de enaltecimiento por varios tuits sobre el expresidente franquista e Irene Villa pues serían declarados inocentes. 

¿Pero cómo es posible? ¿Puede un mismo hecho, como hacer un chiste sobre Carrero Blanco, tener diferentes interpretaciones hasta tal punto de que un tribunal dicte penas de prisión y otro absuelva a los acusados? Responde Isabel Elbal, jurista del despacho Boye & Elbal, que defendió a César Strawberry, cantante de Def con Dos:

"Nos encontramos ante dos doctrinas diferentes que pugnan entre sí por convertirse en jurisprudencia. Una, la que llamamos doctrina Strawberry o Marchena, por el juez del Supremo que la aplicó, que considera que hay analizar los tuits o mensajes en su literalidad sin entrar a contextualizar quién los emite y con qué finalidad; y otra doctrina, más progresista, que considera que, además, los mensajes enjuiciados deben ser analizados en función de su contexto, de su autor y otras circunstancias a fin de valorar que los mensajes provocan o animan a realizar actos violentos. Es decir, centran el análisis en la existencia de un riesgo cierto y concreto de atentado. Si no se aprecia por el contexto de dicho riesgo concreto, habrá que absolver".  

Arkaitz Terrón Vives, para quien el fiscal pide dos años de cárcel por un delito de enaltecimiento del terrorismo. EFE

Esta doctrina más progresista es que utilizó el Supremo para absolver el pasado viernes al tuitero Arkaitz Terrón por mensajes como 'Juan Carlos I, tan alto como Carrero Blanco'. El texto argumenta que para que los mensajes puedan ser considerados como enaltecedores deben ser emitidos "ilegal e intencionadamente" y su difusión debe "implicar un incremento del peligro de que se produzcan atentados terroristas, es decir, la conducta ha de ser idónea para propiciar o contribuir a perpetuar una situación de violencia terrorista". 

En este caso concreto, la sentencia absolutoria de la que es ponente el magistrado Andrés Palomo del Arco señala que los mensajes de Terrón no son enaltecedores ya que "no incitan o alientan ni instigan a la violencia terrorista, ni siquiera de forma indirecta, ni generan un peligro o riesgo de comisión de actos terroristas".

La sentencia del Supremo recurre a la nueva Directiva europea contra el terrorismo para destacar que los tribunales deben examinar "en cada caso concreto" quién es el "autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto". "También debe considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo", prosigue el juez ponente, que también rechaza que Arkaitz humillara a las víctimas del terrorismo "con abstracción hecha del calificativo o juicio que tal humor negro merece".

Una contradicción habitual 

No es la primera vez que estas dos interpretaciones del mismo artículo del Código Penal, el 578, se pone de manifiesto. El mismo tribunal que ha ratificado la inocencia de Terrón ya absolvió a otro tuitero que fue condenado por la Audiencia Nacional por tuitear mensajes del estilo "llámame terrorista si digo Viva los Grapo". La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Luciano Varela, señaló entonces que no se podía condenar al acusado por un delito de enaltecimiento debido a la "inexistencia de un contexto de violencia terrorista relacionado con los Grapo" ya que la "organización desapareció hace años" y "las publicaciones del acusado no se corresponden con acciones de esta organización".

Esto fue en junio de 2017. Sin embargo, después llegaron las sentencias contra los raperos de La Insurgencia por enaltecer el terrorismo de los Grapo o la petición de dos años de cárcel para el rapero Pablo Hasel por reivindicar el legado de individuos que habían pertenecido a los Grapo. Es decir, las dos doctrinas están conviviendo en el tiempo y si un ciudadano quiere saber si es delito o no hacer un chiste sobre Carrero Blanco tendrá que preguntar por el tribunal del Supremo que le juzgará. 

Literalidad del tuit frente a contexto y finalidad

César Strawberry, líder del grupo Def Con Dos. ALEJANDRO PENEDO

El abogado que representó a Arkaitz Terrón en este juicio fue Carlos Hurtado que, en declaraciones a Público, destaca el hecho de que la sentencia que ratifica la absolución de Terrón vuelve a recuperar la necesidad de analizar el contexto y evaluar el riesgo de nuevos atentados para poder condenar a alguien por enaltecimiento terrorista.

"La curiosidad es que apela a una Directiva europea nueva para volver a la jurisprudencia anterior a esta vorágine de juicios por enaltecimiento", explica Hurtado, que señala que con este criterio Cassandra Vera y César Strawberry serían declarados inocentes. Y, precisamente con este criterio, fue absuelto, por ejemplo, Federico Jiménez Losantos del delito de humillación a las víctimas por sus duros ataques contra Pilar Manjón. 

"En el caso de Arkaitz Terrón, el Supremo señala que para no colisionar con el derecho a la libertad de expresión hay que enjuiciar los mensajes o tuits en su contexto y analizar el riesgo de que provoquen directa o indirectamente una reacción violenta. En el caso de Strawberry lo que hicieron fue mucho más sencillo: si el acusado era consciente de que estaba haciendo una broma sobre una víctima de ETA ya era suficiente para cometer el delito", explica Hurtado en conversación telefónica. 

Así, la sala del Tribunal Supremo, con el juez Manuel Marchena como ponente, que condenó a César Strawberry por el delito de enaltecimiento señaló que la correcta interpretación de este delito supone que solo debe analizarse el mensaje en su literalidad y no en su contexto. "La memoria de su propia tragedia (la de la víctima del terrorismo) no adquiere otra tonalidad cuando el dictamen pericial concluye que ha sido expresado con sátira o que es fruto de la crítica ácida. Afirmaciones como las difundidas en la red por César Montaña (Strawberry) alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano", dicta la sentencia que condenó al músico.

Es decir, según la doctrina que condenó a Strawberry da exactamente igual que los mensajes en cuestión hayan sido lanzados por Buenafuente, por Strawberry, por Facu Díaz en el año 2018 que por De Juana Chaos en el año 2008. Lo importante es la literalidad del mensaje. Nada más. Con esta interpretación en la mano fue condenado el cantante de Def con Dos, pero también los raperos de La Insurgencia, Valtonyc y un importante número de tuiteros que fueron detenidos durante las diferentes operaciones 'araña', en las que Interior detuvo a cerca de 80 ciudadanos por sus mensajes en redes sociales.  

Inseguridad jurídica en el ciudadano

La consecuencia principal de la colisión de estas dos doctrinas en un tema tan delicado que colinda con el derecho fundamental a la libertad de expresión es la inseguridad jurídica que siente el ciudadano. La frontera entre lo que es delito y lo que no se vuelve difusa, movible y transmite una sensación de arbitrariedad al ciudadano ya que los mismos actos pueden tener interpretaciones diferentes en los tribunales. Por tanto, no sería de extrañar que, en caso de duda, el ciudadano prefiera permanecer callado, una consecuencia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que se debe evitar a toda costa. 

"Los ciudadanos no saben qué está prohibido hacer o decir. Si los tribunales no se ponen de acuerdo de dónde poner los límites de la libertad de expresión, ¿cómo se pretende que la gente sepa con certeza qué está prohibido hacer o decir?", se pregunta Isabel Elbal. 

El origen de esta inseguridad jurídica se debe, en parte, a la propia redacción del artículo 578 del Código Penal del que expertos como Isabel Elbal han denunciado en diferentes ocasiones su "vaguedad" e "indefinición", lo que abre la puerta a un amplio grado de discrecionalidad en los tribunales a la hora de interpretar qué es enaltecimiento y qué no.

En este sentido, el abogado Carlos Hurtado corrobora que la "redacción del artículo 578 del Código Penal es muy ambigua" y que la mejor manera de interpretarlo correctamente es acudir a la exposición de motivos que acompañó a la Ley que lo introdujo en el Código Penal en el año 2000 ya que "nos dice cuál era la voluntad del legislador". 

"La exposición de motivos de la Ley del 2000 lo deja clarísimo. Habla del clima de terrorismo que se vive en el año 2000 y del dolor de la sociedad. Ese clima ahora ya no está. Por tanto hacer un chiste de Carrero Blanco en 2017 o 2018 o mencionar a un miembro de ETA ya no puede afectar ni ser juzgado de la misma manera que en ese contexto. Entiendo que el bien jurídico protegido en esa Ley era tratar de no fomentar un clima de crispación o evitar que se incitara indirectamente a la violencia para defender ideas. Eso en el 2000 tenía en un sentido, pero en el 2018 ya no", concluye Hurtado.