Jaque a la libertad de expresión Delitos de odio: el elixir de la nueva inquisición

Si usted siente "antipatía y aversión hacia alguien y le desea el mal", es decir, si usted siente odio, tal y como lo define la RAE, no se preocupe. No está cometiendo ningún delito. Odiar no es delito. Es más, usted tiene incluso el derecho a odiar. Tiene derecho a sentir "antipatía y aversión" hacia su jefe, hacia los homófobos, hacia el colectivo LGTB, hacia los machistas y las feministas, hacia el club de fútbol de la ciudad rival, hacia el suyo propio cuando pierde, hacia el mundo del toreo o los antitaurinos, hasta a su cuñado. El odio es libre y, sobre todo, es humano. 

Sin embargo, si usted sigue la información diaria en los medios de comunicación puede ser que esté confundido. O al menos puede que se sienta algo inseguro. Sobre todo si ve titulares como siguientes: Fiscalía investiga por delitos de odio y amenazas la expulsión de los policías de los hoteles; La Fiscalía investigará por delitos de odio a quienes presionen a alcaldes no independentistas; o La Fiscalía de Barcelona investiga los tuits sobre la muerte de Maza como presuntos delitos de odio.

¿Está cometiendo un delito por odiar? La respuesta es 'no', pero es lógico que se encuentre aturdido. En los últimos meses han proliferado en los medios de comunicación noticias sobre diferentes denuncias por delitos de odio. De las derechas contra las izquierdas y al revés. De ultracatólicos contra ateos y de estos contra católicos ultras. De españolistas contra independentistas y viceversa. 

Pero entonces, ¿qué es un delito de odio y qué no lo es? ¿Cómo se diferencia un pensamiento odioso de un delito de odio? ¿Para qué se conciben los delitos de odio?

Acusar al rival político de cometer "delitos de odio" está de moda. Prueba de ello es la actitud del ministro del Interior, el exjuez Juan Ignacio Zoido. Suya fue la decisión de crear un gabinete para las denuncias de agentes de policía por presuntos delitos de odio en Catalunya y su Ministerio es el que difunde a través de su portal una definición errónea y no ajustada al Código Penal español de lo que es un delito de odio. 

"Vamos a perseguir y enjuiciar los delitos de odio para que, sobre los culpables, caiga el peso de la ley, que es lo que pasa en los países libres y democráticos y donde prima la división de poderes y el Estado de derecho", subrayaba Zoido, que advertía de que el Ejecutivo no pararía hasta que "todos los que les han faltado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado paguen judicialmente por ello".

Y cumplió. Solo entre el 1 y el 18 de octubre Interior tramitó 125 denuncias por delitos de odio y desobediencia en el marco del 1-O. Después llegaron muchas más. La semana pasada, sin ir más lejos, Interior anunció a bombo y platillo la detención de un tuitero por decir que la muerte de dos guardias civiles le parecía una buena noticia.

Pero en este desaguisado de denuncias cruzadas no solo está Interior. La asociación Drets, por ejemplo, ha llevado ante la Fiscalía decenas y decenas de tuits y mensajes en redes que faltan el respeto de manera evidente a catalanes por el simple hecho de ser catalanes. Consideran que son constitutivos de un delito de odio. Recientemente también hemos visto el caso de los carnavales de Cádiz y la chirigota que coloca a Puigdemont en la guillotina. Unos señalan con el dedo y una multitud clama para que condenen al rival político por delitos de odio. 

Un Puigdemont guillotinado en una chirigota, primera polémica carnavalera

"Es muy preocupante la deriva que estamos viviendo con los delitos de odio. Y no solo en Catalunya. Se está haciendo una utilización perversa que está poniendo en jaque la libertad de expresión. La desnaturalización de este tipo de delitos es muy peligrosa", advierte la abogada penalista y defensora de los derechos humanos, Laia Serra. 

Pero entonces, ¿qué es un delito de odio y qué no es? ¿Cómo se diferencia un pensamiento odioso de un delito de odio? ¿Para qué se conciben los delitos de odio? El catedrático acreditado de Derecho Penal de la Universidad Carlos III Jacobo Dopico explica a Público que el primer error es utilizar la expresión de "delito de odio".

"Es muy preocupante la deriva que estamos viviendo con los delitos de odio. Y no solo en Catalunya. Se está haciendo una utilización perversa", denuncia Laia Serra

"La formulación correcta debe ser de delitos de incitación al odio y lo que busca este tipo penal es proteger a grupos y minorías discriminadas que se encuentran en una situación en la que sus derechos están siendo objeto de discriminación, agresión y/o violencia, por lo que la expresión de ideas dirigidas a incitar a continuar o expandir esa discriminación, violencia u odio debe ser reprimida", explica Dopico en conversación telefónica.

Por tanto, para que podamos hablar de un delito de odio lo primero que hay que tener en cuenta es si el discurso fomenta el odio contra un grupo vulnerable/discriminado o una persona determinada por razones de su pertenencia a ese grupo y no por argumentos exclusivamente individuales. Pero los motivos de ese ataque no son genéricos. El artículo 510 del Código Penal establece que el ataque debe estar motivado por razones de tipo "racista, antisemita u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”. 

Por tanto, ¿alegrarse de la muerte de un Guardia Civil, insultar a un policía o atacar duramente a un torero son conductas constitutivas de un delito de odio? La respuesta de los expertos consultados por Público es rotunda: "No". Ni los delitos de odio recogen como motivo discriminatorio la "profesión" de guardia civil o policía ni estos colectivos han estado discriminados tradicionalmente ni tampoco pueden acogerse a la discriminación por ideología, ya que se recoge específicamente que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad no tienen ideología. 

"Cuando hablamos de fiscales, policías o toreros, por ejemplo, no estamos hablando de minorías desprotegidas que se encuentran discriminadas. Tampoco estamos hablando de mensajes que incitan a la comisión de delitos. Sinceramente, me sorprende que los poderes públicos afirmen que son casos que necesitan ser estudiados cuando el estudio necesario para saber que esto no puede ser un delito de odio es muy breve", incide Dopico, que señala que estos ataques contra el honor individual de las personas pueden ser denunciados a través de las figuras de la injurias o la calumnia.

El TC señaló que se produce incitación al odio cuando hay una incitación directa o indirecta a la comisión de un delito

"Es importante distinguir cuando el ataque es personal, a un individuo, ya que entonces estaríamos hablando, en todo caso, de un delito de injurias o calumnias. Los delitos de incitación al odio tienen que ver con la incitación masiva a la comisión de un delito y no protegen a una sola persona sino que se utilizan para proteger a todo un colectivo. Se ataca a una persona en tanto que miembro de un colectivo más amplio", incide. 

Asimismo, el catedrático acreditado de Derecho Penal Dopico recuerda que la idea fundamental en este tipo de delito "no es la expresión de ideas odiosas o reprimir la expresión de esas ideas" sino evitar un discurso que anime al resto a cometer algún delito. En este sentido, el profesor de la Carlos III recuerda que el Tribunal Constitucional, en una sentencia de 2007, ya señaló que la figura de incitación al odio solo puede ser punible cuando suponga una incitación directa o indirecta a la comisión de un delito.

"El Constitucional nos ha dicho ya que la Constitución ampara incluso a quienes niegan la propia Constitución. Protege a los intolerantes que expresan su intolerancia. Tienen derecho a expresar su intolerancia y solo se puede castigar penalmente cuando las ideas expresadas busquen incitar directa o indirectamente a la comisión de un delito. Ese es el núcleo fundamental", añade el catedrático de la Carlos III. 

¿Y atacar o desear la muerte o a atacar a un catalán por el hecho de ser catalán? ¿Es un delito de odio? Responde Laia Serra: "Entiendo que pueda defenderse que se pueda incluir en esta categoría los ataques contra catalanes por motivos ideológicos o nacionales ya que catalanes o vascos podrían ser consideradas como minorías discriminadas dentro del Estado, no tanto por razón de territorio como por cuestión de identidad cultural. Pero creo que ante la duda, es preferible interpretar el Código Penal en términos restrictivos", explica Serra, con más de 15 años de experiencia profesional en el terreno de los delitos de odio.

¿Alegrarse de la muerte de un Guardia Civil es un delito de odio? La respuesta de los expertos consultados por Público es rotunda: "No"

En este sentido, Jacobo Dopico denuncia que los delitos de incitación al odio están siendo objeto de una "interpretación absolutamente incompatible con la Constitución". "Estamos viendo cómo por parte de diferentes audiencias, donde se sientan magistrados con galones y larga trayectoria, se ordena reabrir procedimientos por delitos de odio cuando en otra instancia habían sido cerrados o sobreseídos tras valoraciones perfectamente razonables sobre la irrelevancia penal de la conducta investigada. Y esta tendencia es peligrosa. La amplificación de la interpretación de estos delitos no solo se antoja difícilmente compatible con la Constitución, ya que camina en dirección contraria a la marcada por el Constitucional, sino que es extraordinariamente inoportuna, porque supone una interpretación expansiva precisamente de un precepto que está produciendo un número creciente de sentencias no aceptables desde la perspectiva de los límites del Derecho penal en una democracia", avanza el catedrático. 

La duda a estas alturas del texto parece evidente. Si los insultos a policías o guardias civiles no constituyen un delito de odio ni los ataques a toreros o a Maza o a los catalanes y, además, el Constitucional ha sentado doctrina sobre qué es y qué no es la incitación al odio... ¿por qué no paramos de ver denuncias prácticamente a diario por la comisión de presuntos delitos de odio? ¿Por qué hacen esta interpretación instituciones públicas, como Interior o Fiscalía, cuando el Constitucional se ha posicionado en un sentido contrario? 

La Guardia Civil detiene a un tuitero e investiga a otros dos por decir que la muerte de dos agentes es una "buena noticia"

La jurista Laia Serra responde que se trata de un problema de "formación", de "ideología" y de un intento de "enfatizar la denuncia". "Es verdad que el artículo 510 es controvertido y su indefinición puede llevar al expansionismo penal. Pero, por otro lado, no se puede confundir la interpretación de los delitos con la política criminal. En el Estado español estamos viendo una persecución por delitos de odio con criterios políticos y no de interpretación jurídica. Se enmascara en un debate técnico lo que en realidad es una represión a los críticos con el sistema", prosigue Serra, que resalta que "es mucho más llamativo acusar a alguien de un delito de odio, que tiene un vilipendio social añadido, que por injurias o calumnias. "Simbólicamente es mucho más potente el delito de odio", añade. 

La desnaturalización del artículo 510 del Código Penal y de los delitos de odio se aprecia claramente si se atiende a los principios por los cuales fue introducido en el Código Penal. "Se está haciendo demasiado hincapié en la palabra odio y no. Es un delito discriminatorio que busca proteger a aquellas minorías que pueden ser atacadas por razón de su origen, orientación o identidad sexual, etc. Pero insisto: se trata de minorías", explica a Público la abogada, que asegura que el Código Penal ya tiene otras figuras como "las injurias", las amenazas o las coacciones para castigar las ofensas.

"Nos estamos acostumbrando a que los políticos acusen de delito de odio a aquellos que les insultan por redes y no. Eso puede ser una injuria, pero no un delito de odio", denuncia Teruel

"Nos estamos acostumbrando a que los políticos acusen de delito de odio a aquellos que les insultan por redes y no. Eso puede ser una injuria, pero no un delito de odio", añade Germán Teruel, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Murcia. 

La interpretación desviada de "políticos", "jueces" y "juristas" de la incitación al odio es calificada por Laia Serra como "una irresponsabilidad" y "una falta de respeto", otra más, a los colectivos tradicionalmente discriminados. "En el Estado español han pasado y pasan cosas muy graves contra la comunidad LGTB, los derechos sexuales de las mujeres o las minorías étnicas y, sin embargo, vemos cómo una figura penal que se creó para defender a los desprotegidos está siendo utilizada por el poder para atacar a los críticos", denuncia Serra, que lamenta que la lucha contra los delitos de odio se esté utilizando "para hacer mordaza" a la crítica política. 

Enésima deriva interpretativa

La desviación en la interpretación de los delitos de odio se suma a otras realidades que también han provocado un aumento de los límites penales a la libertad de expresión. Un ejemplo de ello es el cambio de doctrina de la Audiencia Nacional a la hora de juzgar cuando se comete enaltecimiento del terrorismo y/o humillación a las víctimas. Este cambio de doctrina ha permitido que personas que no tienen nada que ver con ninguna organización terrorista y que son abiertamente pacíficas sean condenadas por enaltecimiento. Otro ejemplo es la reactivación del delito de ofensa contra los sentimientos religiosos o el cambio de criterio de la Audiencia Nacional sobre las pitadas al himno. En 2012 no eran delito y, en cambio, en 2015 sí constituye un delito de ultraje a España y de injurias contra la corona. 

"Tenemos motivos para estar preocupados. Eso es una realidad que difícilmente se puede negar. La única buena noticia es que todo esto en 2010 no pasaba, por lo que estamos ante una deriva sin consolidar que debe ser interrumpida y revertida. Si en 2010 nos dicen que dos titiriteros van a ser encarcelados de manera preventiva por unos guiñoles de trapo en el que se exhibe una pequeña pancarta de Gora Alka Eta te piensas que es una broma. Pero ha sido realidad y, por cierto, a los titiriteros también los acusaron de un delito de odio... y fueron absueltos", sentencia Jacobo.