La Sala Civil del Tribunal Supremo ha anulado por "abusiva" una cláusula de Kutxabank que establecía una comisión de 30 euros por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Con esta resolución, el Alto Tribunal se ha pronunciado por primera vez en un asunto de ese tipo.

La sentencia da la razón a una acción colectiva planteada por la asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios 'Urkoa' (actualmente Asociación de Consumidores Vasca EKA/ACUX), y ratifica la resolución de la Audiencia Provincial de Álava y del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Vitoria, que estimó íntegramente su demanda y condenó a Kutxabank a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales.

En relación a la cláusula establecida por Kutxabak, el Tribunal Supremo considera que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Asimismo, cree que tampoco discrimina periodos de mora, de modo que "basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión". La resolución considera que, tal y como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo porque lo deja para un momento posterior, de manera que, a juicio del TS, no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

El Tribunal Supremo señala que una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de octubre de 2019 ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Por su parte, también cita otra sentencia del mismo tribunal de 26 de febrero de 2015, referida -entre otras- a una denominada comisión de riesgo, que declaró que una cláusula que permite, "sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

A juicio del Tribunal Supremo es precisamente la "indeterminación" de la comisión la que genera "la abusividad", puesto que supondría, sin más, "sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto. Ello, según la resolución, supone infringir lo previsto en los artículos 85.6 TRLGCU -Ley General de Consumidores y Usuarios- y 87.5 TRLGCU, referidos a indemnizaciones desproporcionadas y cobro de servicios no prestados.

Además, la resolución considera que una cláusula como la enjuiciada contiene "una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor", ya que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, "se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias". Ello, a su juicio, también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGCU.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha afirmado que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque "ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados, que no sean abusivos. El Alto Tribunal añade que, si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el artículo 85.6 TRLCU. Por último, señala que, aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría "en desproporción".